论私法自治下定金罚则的有限适用＊本文系上海市重点学科经济法学第三期（S30902）的阶段性研究成果。

2012-01-28张忠野

政治与法律 2012年9期

张忠野

定金是一项有悠久历史的民事法律制度，其基本功能是担保，这种担保功能是通过惩罚性规则——定金罚则实现的。因此，自定金制度形成之初，以惩罚性为基础构建的定金担保制度的价值取向就与私法自治理念相左。理论界对定金制度的存废之争、对定金罚则的集中诟病，其根源均为定金罚则与私法自治观念相冲突。然而定金制度历经千余年至今，其存在本身就表明这项法律制度具有强大的生命力，因此，简单的存废之争有失客观。现代交易的众多个案表明，当交易双方因定金罚则的存在不得不维系已经是无效率或低效率的交易时，对其惩罚性的诟病并非无理。此时交易双方面临的困境就如不得不维持感情已经破裂的婚姻，造成这样困境的原因恰是定金必须通过惩罚性规定实现担保。在肯定定金罚则的前提下如何摆脱困境？笔者以为，通过赋予交易双方请求权和司法机关裁量权，可以创造摆脱困境的通道。

一、定金罚则存废之争的根源——惩罚性定金与私法自治观念相冲突

定金是一种古老的担保方式，公元前六世纪的雅典梭伦改革时期，定金就已在经济生活中日趋流行。罗马法对定金制度进一步完善，认为定金（arrae）是“由债务人自己提供的债的担保”1，是“当事人为了表示愿意订立契约，或者为了证明其契约的成立，或者为了保证契约的履行，由一方交给他人一定金额货币或者财物”。2罗马法规定的定金已初步具备了现代定金制度的主要特征。

近现代以来，定金制度日趋成熟，除适用范围有所不同，各国立法均明确规定了定金的惩罚性规则。《法国民法典》第1590条规定：“如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定，交付定金者，失去其定金，接受定金者加倍返还定金。”3《法国民法典》规定的解约定金制度为《日本民法典》所继受，《日本民法典》第557条规定：“买受人向出卖人交付定金时，在当事人一方着手履行契约前，买受人得将定金抛弃，出卖人得将其定金加倍返还而解除其契约。”4与《法国民法典》相比，《德国民法典》扩大了定金的适用范围，对解约定金的适用采取了谨慎原则，更能反映和适应商品经济发展的需要。《德国民法典》将定金规定在“债的关系法”编中，使之适用于几乎所有类型的合同。《德国民法典》第336条（定金的解释）规定：“（1）在订立合同时，如以某物作为定金，此物视为合同成立的标志。（2）在发生疑问时，定金不视为解约金。”其定金性质实为一种证约定金。其第337条（定金作为给付的一部分或者返还）规定：“（1）在发生疑问时，定金应计入付定金人所负担的给付中；如不能计入，应在合同履行时予以返还。（2）合同被撤销时，定金应予返还。”其第338条（在可归责的给付不能时的定金）规定：“因可归责于付定金人的事由，致其负担的给付不能时，或者付定金人对合同的撤销负有责任时，受定金人有权保留定金。受定金人因合同不履行要求损害赔偿的，在发生疑问时，定金应计入赔偿金额中；如果不能计入，在给付损害赔偿时，定金应予返还。”5此后的《瑞士债务法》、《奥地利民法》、《土耳其债务法》和我国在南京国民政府时期的民法都采用了德国立法例，将定金规定于债之通则。6俄罗斯民法典将定金归于债务履行的担保。7在最新修订的《意大利民法典》中定金的种类被规定为解约定金与违约定金。8

1981年《中华人民共和国经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》都规定了定金制度，体例上大致模仿前苏联民法。1995年《中华人民共和国担保法》、1999年《中华人民共和国合同法》等均对定金作出规定，将其作为债的担保方式。虽然我国多部立法均涉及定金，但规定基本相同，除了在定金具有惩罚性上与各国立法保持一致外，又进一步扩大了定金适用范围，既包括违约定金，也包括立约定金、成约定金和解约定金。《民法通则》第89条、《担保法》第89条均对定金的惩罚性作出明确规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《〈担保法〉解释》）又进一步详细规定了不同类型的定金，其中包括第115条规定的以“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保”的立约定金，第116条规定的以“交付定金作为主合同成立或者生效要件”的成约定金，第117条规定的“可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同”的解约定金。《中华人民共和国合同法》第115条再次规定了定金的惩罚性担保功能。

考察各国关于定金之立法，惩罚性规定是各国立法的通例，也是定金制度的本质特征。定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同双方当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的。相较其他担保制度，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性。该种惩罚性规定对于在陌生人社会从事商品交换的缺乏互信的双方而言具有特殊的价值，它可以实现债的担保并督促对方履行合同义务，从而完成交易。如果没有惩罚性规定，定金就失去其本质特征，也就失去了存在的价值。然而，定金的惩罚性规定毕竟与私法领域倡导的自治精神相违背，并成为众多学者批判的焦点。

二、定金罚则存废之争的理论分析——定金罚则之正当性

定金的适用以定金罚则为基础，当出现违约行为时，违约方为给付定金方时无权要求对方返还定金，违约方为收受定金方时则须双倍返还定金。换言之，在约定了定金的合同关系中，当一方不履行合同时需要支付给对方一定数额的惩罚性金钱，来实现对合同履行的一定程度的担保。对定金罚则的理解，通说认为属于一种惩罚手段，因为按照民法的平等理念，有损失才有补偿，违约方为其违约行为所付出的代价应该与其给对方造成的实际损失数额相当。然而定金罚则的实施，使得违约方承受的支出义务仅取决于违约行为的本身，不考虑是否给对方造成损失。立法不应规定强制性惩罚手段限制交易双方的自由意志。一些学者据此认为定金制度违背了私法自治的基本理念，提出废除定金制度，9理由是：定金的数额具有限定性，往往不足以保障全部债权的实现，而且担保既未扩大责任财产范围，也未使责任财产特定化，担保的机能较弱，10应当在一定程度上否定定金的作用。该论者以为，定金制度亘古至今长盛不衰自有其存在的正当性。不能因定金数额限制在法定范围之内与其担保的债不相匹配而否认定金制度的实际功效，相反，对定金数额进行限制是非常必要和科学的。首先，定金存在的意义不在于保证当事人能圆满地实现其债权或者遭受违约时得到足额的赔偿，而是设置一种当事人如果不履行合同就要承担处罚的可能性，通过一定数额的预先支付给双方施加尽力履行合同的压力和动力。其次，对违约行为进行惩罚并非定金制度的根本目的，以惩罚为手段来实现合同目的才是制度的价值取向，过高的定金数额不仅容易造成资金闲置，而且可能影响双方的履约能力。最后，定金具有双向惩罚性，当事人也不会合意约定过高的数额，因为任何一方都不想让自己受到过高惩罚。如果预设的数额与实际损害赔偿数额差距过高，则签订定金条款的双方都有负担过分惩罚的风险，最具参考意义的应是违约行为将给对方造成损失的较低赔偿数额的预定，这种预定不是以补偿违约最低损失为出发点，而是使双方都不认为承担过度的违约风险。因此对违约定金的数额限制具有合理性，并没有削弱或否定定金的惩罚性，也不能得出担保机能较弱的结论，相反，有限度的惩罚恰是民法平等自由的基本理念的体现。

只要承认定金具有担保双方履行合约的价值，就不可避免要认可定金的惩罚性，这种惩罚性意味着守约方获得的利益可能超过其损失。违约方是否应当承担超出其给对方带来损失的责任，答案在于定金所体现的对于违约的惩罚是否具有正当性。不管是仍受争议的惩罚性违约金和定金制度，还是已经停止适用的没收和保证书条款，赞成与反对的理由都集中在对违约的救济中是否应体现惩罚性，该问题的实质是惩罚性与私法自治理念相悖。一部分学者认为，合同的惩罚性主要是道德与法律谴责以及否定行为人的过错及其行为的属性，而非赔偿超出受害人的实际损失。11该论者以为，交易双方追求的是合同所能带来的利益，而且大多体现为经济利益，仅仅进行道德评判或者认定违约方的过错，并不足以构成对守约方的守约激励，相反，对特定情形下的违约行为实施惩罚，要求违约方承担超出守约方实际损失的赔偿，不仅具有正当性，而且有利于实现合同法多重价值。认可定金罚则并非鼓励悖离私法自治观念，相反，应当从公平和效率角度出发，限制定金罚则之适用。

笔者并不认为定金制度违背了私法自治的基本理念，并且，仅在定金数额上作出法定的限制并不能保证合同当事人之间的实质公平，应以限制定金适用场合和完善定金罚则救济规则来健全定金制度。

（一）定金罚则是自由意志的结果

亚里士多德对合同法效用的一个基本看法是：让当事人审慎决定，让社会财富合理分配。在自愿交易中，当人们交换时，交换正义要求被交换的资源等值，这样每一方的份额都不会减少。自由不仅意味着当事人可以放弃资源，也指他们合理地放弃资源。12交换的价值是否等值，交换的条件是否公平，当事人在深思熟虑和利弊衡量后能作出准确的评判和选择，因此在合同领域应当尊重当事人的选择。

尊重当事人意思自治是私法领域的基础原则，虽然定金适用具有惩罚性，但是该种惩罚性最终发挥作用是基于当事人自由选择的结果，该种惩罚性仅仅存在于当事人双方之间，是当事人自由意志的体现，是双方对风险和不公平的容忍，不会触犯公共利益和第三人利益，因此法律不必过多干预。“人们在民法概念之下每个人都有这样的享有以意思的自然权利为基础与度量之相当的法律范围，而一个社会的法律制度是由个人之法律范围的混合所构成的，那么依此推论，个人的意思当然是很有力量的，而创造每个人之法律范围的个人意思，在原则上自然可以将他们改变，而客观法亦应自动的保护每个人的意思了。”13定金罚则是当事人所期望的结果，法律应当对此赋予法律后果，以尊重当事人的意志，尊重合同的效力。

合同双方都有理由认为对方会信任自己作出的承诺，同时也相信对方会受自己诺言的约束，双方都遵守自己的诺言，这样才能实现交换，否则毫无约束力的允诺没有任何价值和存在的必要。任何一个理性的人对什么是自己生活与发展所必需的，会作出正确的决定。给予当事人充分的自由，让他们自己决定放弃什么，接受什么，人们通常会最大化社会福利。合同法仅仅因为自由与理性而存在，14合同法无需代替当事人作选择，更不必对当事人已作好的选择指手画脚。在定金存废之争中，双方基于自由选择承受风险已经证明了定金制度存在的价值和意义。

（二）定金罚则以公正为边界进行救济

任何切实可行的合同制度都应当考虑公平问题。“限制契约自由的正当理由是什么？有人认为是‘公共利益’或‘社会福利’。其实，这种理由缺乏内在说服力，并且容易导致对意思自治、私人正当利益的蔑视。能够作为对契约自由施加限制的正当理由只能是‘公正’或‘社会正义’，就是说任何一个契约只有在显失公平、损害他人和社会的利益或严重违反诚实信用和公序良俗时，才可受到限制。”15如果完全允许当事人意思自治，则当事人可以通过合同约定任何数量的违约损害赔偿数额，而且既然是当事人自愿达成的协议，自然符合双方当事人之间的效率。但是合同法却不允许此类条款，因为权利的行使存在边界，也需受到限制。权利限制规范就是通过限制具体合同关系中一方当事人的自由来实现正常状态下的互惠，实现一种公正。在定金制度中，双方对自己违约后所承担的责任是可以预见的，支付定金的一方用支付一定数额的定金行为表达了自己对履约的诚意，收受定金的一方在接受定金后也承担了一旦违约将双倍返还定金的风险和义务。但这毕竟是在私人的关系中加入了惩罚的因素，如果允许双方任意约定定金数额，难免出现占优势一方引诱对方违约的情形。因此法律通过对定金的数额进行限制，将定金的惩罚性限制在一定范围内，能保证双方的公平。但是仅仅通过该手段并不足以实现双方当事人实质公平，在现实中，常有双方的社会地位不平等之个案，如在国有土地出让合同中约定定金条款，一旦受让人违约，动则损失数亿元，于此情形，作为一方当事人的政府，其获得的定金数额相比其遭受的损失差距极大，对合同公平和交易效率均产生重大不利，应当考虑限制定金适用的场合。

（三）定金罚则有助于提高交易效率

理查德·波斯纳教授认为：“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。”16传统理论以效率违约容易助长人们的功利主义倾向和无法保证给守约方以充分的补偿为由激烈地反对这一理论，尽管效率违约说有它偏颇和极端的一面，但它确实把效率范畴引入到合同法领域，为完善现行合同责任理论提供了新的思路。效率价值不仅可以体现在为当事人提供经济利益方面的激励，而且也可以节省当事人交易成本和社会资源。

定金的约定使得当事人可以明确预知自己的违约行为将遭受何种程度的损失，双方通过约定其在多大程度上承担责任来促进当事人进行协商合作，减少交易成本。定金罚则的存在使得收受定金方在交付定金方违约时，可以直接没收定金而不必提起诉讼，从而节省了诉讼成本。而解约定金存在，使得交付定金一方可以以损失定金为代价而收取定金的一方可以以双倍支付定金为代价解除合同。在履行合同将对一方当事人造成更大的损失时，允许当事人趋利避害，在对对方给予足额赔偿后使其摆脱合同的束缚，用定金罚则来替代合同履行，既可以维护合同的严肃性，又最大限度地兼顾了个人对利益的追求，不得不说其在一定程度上实现了效率价值。总之，定金罚则的适用可以给双方施加一定的心理压力，督促双方积极履行债务，提高合同履约率，从而有助于提高交易效率。

（四）定金罚则将交易纳入道德评价范畴

合同责任从法理学角度看本来就具备道德评判和谴责的功能，而是否对违约行为进行道德评价也成为两大法系合同法价值取向差异的决定因素。在英美法系，“反对罚金”是一个古老的衡平法的原则，一旦法院认定违约金条款具有惩罚性，则该条款将因违反公共政策而失去法律上的执行力。英美法系反对从道德角度去界定违约行为。订立合同的目的不外是从中取利，当事人在道德上并不负有履约的义务，因此，一旦存在更有利可图的交易，只要受害方得到了恰当的补偿，就不应该有任何道德上的理由阻碍合同当事人抛弃原有的合同去追求更大的利益。与之相对，大陆法系对违约持否定的道德评价，因为违约行为从本质上说是对法律或法律所认可的价值的违反，守诺的道德义务也是合同法的最高价值。17虽然对违约行为作出道德上的否定评价，但大陆法系民法学者并不认为违约具有反社会倾向，因而不能适用带有公法性质的制裁。然而，违约毕竟被看作是一种“恶”，在大陆法系中并不排斥适用“私”的惩罚。因此大陆法系国家的合同法并不完全排斥惩罚性违约救济，对违约金也通常赋予补偿和惩罚的双重功能，且未将补偿性违约金与惩罚性违约金区分开来。比较法学家勒内·达维指出：“普通法的合同法重在违约后的法律救济，因而是救济的法；大陆法的合同法强调的是权利的实现，是权利的法。”18大陆法系的合同法价值取向是注重合同的稳定性，保证合同义务的履行和权利的实现。在这一价值取向的影响下，实际履行在大陆法传统中一直是违约救济的基本原则，即使在违约方已赔偿损失后也不能免除其履行主债务的责任，其针对当事人合意约定的惩罚性违约救济条款的适用是不排斥的。

在当代契约实践中，更加推崇维持长期的合作，当事人会考虑到未来继续合作，以及由此可能增加的声誉利益和基于声誉利益增加所带来的交易机会。19合同双方当事人并不是利益冲突、互不影响的“陌生人”，当事人如果能够依赖事前达成的规定了交易条款的长期合同进行多次交易，通常不会采取多数的一次性交易进行。20定金合同促进合作的价值可以替换为促进信任和团结，在当事人之间通过相互交往而形成复杂的相互依赖之网，再通过国家或其他权威机构的法律规范从外部保证当事人合作。在定金制度中，当事人通过提前支付一定数额的定金显示履约的诚意，消除对方怀疑及担忧，这在一定程度上有利于增进双方的信任感，而且在双方履约后，定金可以抵作价款或者收回，此种处理方便双方淡化定金的惩罚功能，促进双方的合作。另外在定金罚则的适用规则上，法律也给予了一定程度的限制，只有违约程度达到根本违约时才能适用罚则，此举促使双方慎重对待定金，不能以对方的轻微违约行为为借口适用定金罚则。

从道德和法律上说，双方都有权利要求对方遵守诺言，履行义务。合同不仅仅是追求经济利益的工具，也是人们实现生存发展必不可少的交往方式，如果当事人违约而法律仅要求其赔偿实际损失，没有任何惩罚因素，合同就可能成为追逐利益的游戏工具而不被尊重。在我国信用机制不健全的情形下，在合同中允许有程度限制的私的“惩罚”，对树立诚信履约原则是有益的。

综上所述，定金合同产生于当事人自主意思的选择，并且没有违背法律的强制性规范，理应得到法律的肯定和尊重，虽然定金罚则所体现的惩罚性并不为私法领域所提倡，但是为实现合同法多元价值角度，不应否认其存在的合理性。

三、定金罚则之有限适用——交易双方的请求权与司法机关的裁量权

定金适用主要是指定金罚则的适用，以当事人发生违反定金合同约定的行为为要件。定金罚则是否适用以及如何适用，究其实质是定金的惩罚性作用是否应当得到尊重和发挥，以及适用定金罚则有碍公平和效率时如何补救。在定金合同生效后，合同双方当事人就要受相应的约束，当一方不依约履行时就可能承担定金责任。定金制度的充分发挥和进一步完善的根本在于定金罚则的有限适用，即在不同情形下，以定金制度的正当性为原则，结合个案特殊性确定定金救济规则。

（一）确定定金类型是定金罚则适用的基础

虽然当事人可以选择适用不同类型的定金，但是当事人没有明确约定或者约定不明时，确定定金的类型是定金罚则适用的基础。对此问题法律及司法解释没有具体规定，理论界分歧较大。代表性观点有违约定金说与解约定金说。前者认为，在当事人没有约定定金类型时，定金应为违约定金，因为法律规定的一方无权要求返还定金或者另一方应当双倍返还定金，都是以“不履行约定的债务”为条件，不履行债务即违约。后者认为，在当事人没有约定定金类型时，定金应为解约定金，主要理由是：首先，从立法例上，我国法规定的定金罚则与法国法和日本法的规定相同，而《法国民法典》和《日本民法典》规定的定金均为解约定金，且其适用范围仅限于买卖合同；其次，违约并不都表现为不履行债务，按《民法通则》的规定，一方违约后应承担继续履行或补救措施，并承担赔偿损失责任。而在适用定金罚则时，当事人并不继续履行合同，而解除合同的解约定金更符合法律关于定金的规定；最后，解约定金符合市场经济的需要，市场经济条件下，应允许合同当事人以定金的抛弃而解约以实现更大的利益。21事实上，尽管我国立法和司法解释规定了立约定金、成约定金、解约定金和违约定金，但其主体类型仍为违约定金。其一，我国的《合同法》、《担保法》及其司法解释关于定金的规定大多是针对违约定金，立法将违约定金作为主要的调整方式。其二，当事人选择定金制度是为了确保对方能够如期订约或者完全履行合同义务，而不是为了给对方提供解除合同的手段，当事人更希望通过合同的履行实现合同目的，而不是希望确定数额的定金补偿。其三，我国合同法提倡实际履行原则，因此作为担保合同履行的定金制度也应当坚持此原则。

（二）不同类型定金的适用规则

关于违约定金的适用，《〈担保法〉解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条不仅规定了违约定金的适用条件，而且但书部分对例外情况亦作了规定。只有违约行为致使合同主要、直接的目的无法实现，即构成根本违约时，才能适用定金罚则。此外，我国立法对于适用定金创造性地规定了不完全履行适用定金罚则的制度。《〈担保法〉解释》第120条第2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”对于该项适用定金的原则，很多学者持否定态度，认为“定金合同具有不可分性，将定金进行分割，将严重损害定金的担保功能”。22该项定金适用制度主要是为了平衡当事人之间的利益关系，追求当事人之间的公平。在适用时应当注意与该条第1款的协调，当不完全履行部分对合同目的至关重要时，则不完全履行构成了部分根本违约，应当按比例适用定金罚则；当不完全履行未达到根本违约时，不能适用定金罚则。不完全履行适用定金罚则应当结合个案与定金制度之目的综合判断。

成约定金，是被当事人作为合同成立或生效标志的定金，交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。如当事人交付定金，合同成立并生效后，成约定金继续发挥担保作用。当事人违反合同义务时，成约定金与违约定金的作用相同。23有学者认为成约定金和证约定金只起到使主合同生效或证明的作用，并不具有针对违约行为而实施制裁的作用，因此不适用定金罚则。24《〈担保法〉解释》第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。此时定金的交付既是主合同的成立生效要件，也是定金合同自身的生效要件，如果没有交付定金，则定金合同不生效，未交付定金方不必承担定金责任，但由此导致主合同无法生效的，应按缔约过失责任处理。而且成约定金是我国法律和司法解释中唯一未被明确可适用定金罚则的定金种类。

立约定金担保的是当事人在将来正式缔约，所以立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。25有学者认为立约定金应当由当事人约定是否适用定金罚则。笔者认为双方当事人约定立约定金目的是担保正式缔约，因此正式缔约是双方当事人的主要义务，一旦违背该义务应当适用定金罚则。解约定金依当事人约定，是作为对解除合同行为的制裁，解约定金发挥担保作用是担保当事人不解除合同。因此，处罚条件是当事人解除合同。即使一方有违约行为，只要未解除合同，对方也不能主张适用解约定金，而只能要求违约方承担违约责任。当事人协商一致而解除合同或者一方行使约定或者法定的解除权而解除合同也不适用解约定金。可见，当事人一方以丧失或双倍返还定金为代价解除合同的，不需要具备法定或约定的解除合同的情形（双方另有约定的除外），也不需要征得对方同意。

（三）常见类型的定金罚则救济规则

1.主合同无效及不足额及时支付定金的救济规则

在主合同无效导致定金救济情形中，根据《担保法》第4条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，对定金合同按无效合同处理，接受定金一方如数返还定金给付一方。定金支付不足额或不按时交付定金引起纠纷，由于定金合同是实践合同，定金交付后，合同生效，定金的担保效力才发生。《〈担保法〉解释》第119条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

2.定金救济与实际履行并用规则

有学者认为，定金与实际履行不可并用。若违约方在承担定金责任后，仍然继续履行，则会使守约方既依定金责任获得了利益，同时又通过请求对方实际履行而实现了合同的目的，从而导致双方利益失衡。26也有学者认为，根据我国法律关于当事人承担违约金责任并不免除其继续履行合同义务的规定，违约方承担定金责任同样不能免除其继续履行的义务。27笔者认为，除双方约定的是解约定金外，在承担定金责任后仍应当继续履行，因为定金责任只是对其违约行为的惩罚，并不能抵消其应对守约方损失的弥补，只有要求继续履行才能实现守约方的最大利益，因此在合同能够继续履行时，可以要求违约方继续履行。违约定金与实际履行并用规则符合定金制度的价值取向。

3.确认定金救济与违约金救济的前提是同一行为

《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于立法过于抽象，学界对此问题存在不同的观点。有的学者认为，定金和违约金不能同时适用；有的学者认为，违约定金与违约金不能同时适用，但其他定金与违约金可以同时适用；还有的学者认为，如果违约金与违约定金指向相同的违约行为，不可以并罚；如果违约金与违约定金指向不同的违约行为，则可以并罚。28讨论并罚与否的前提不应以同一合同关系论，而应以同一违约行为论，即只有对同一违约行为同时处以定金和违约金才会使违约方受到双重的处罚，对同一合同关系中的不同违约行为分别处以定金和违约金并无不可。例如，当违约定金指向不完全履行、违约金指向迟延履行时，两者就可以同时适用。

4.双方均有违约行为，定金罚则不适用

对此问题，有些国家法律作了明确规定。如《匈牙利民法典》规定，合同由于双方均应负责的原因而终止，定金应予返还。在双方均有违约行为的情况下，无论责任大小，收受定金的一方，都应还返所收定金。对双方不履行合同时不适用定金罚则，其违约损失依据双方责任大小，依法适用违约金、赔偿金加以制裁，以维护法律的严肃性。29笔者认为，定金的目的是促使双方都积极履行合同义务，一旦双方都违约，定金的目的没有实现，自然也失去了适用定金罚则的基础。

5.第三人致合同不能履行的定金适用规则

《合同法》第121条与《〈担保法〉解释》第122条的用语有很大差别。前者用的是“因第三人的原因”，而后者则用了“因合同以外第三人的过错”。可见，对由于第三人的原因造成合同的不能履行，两者在态度上是有区别的。在第三人代为履行的场合，由于合同具有相对性，债务人必须为第三人的行为向债权人负责。如果因第三人过错导致债务不能履行的，应认定为债务人的违约，并承担定金责任。如果第三人并无过错，则债务人仅承担其它违约责任。《合同法》及《〈担保法〉解释》的规定在逻辑上并不周延，例如因第三人的过错导致双方均不能履行合同情形时的定金罚则适用规则等。

无论如何，定金救济目的是实现合同公正和效率，即如何适当限制定金惩罚性，防止利用定金制度引诱对方违约，仅仅通过限制定金数额及规定适用定金的违约程度是不够的，应参考《合同法》第114条规定，赋予当事人请求权，赋予法院或仲裁机构以裁量权，允许受让人请求法院对定金数额进行调整，以实现定金救济的适度与正当，保证公平和效率，这是理论研究和司法实践要解决的问题。

注：

1[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第256页。

2周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第875页。

3《法国民法典》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1208页。

4《日本民法典》，陈国柱译，吉林大学出版社1993年版，第115页。

5《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第67页。

6《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第33页。

7《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版，第167-168页。

8《意大利民法典》，费安玲译，中国政法大学出版社2004年版，第334页，见该法第1385、1386条。

9陈传法：《定金罚则研究》，《北京化工大学学报》2007年第2期。

10刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第225页。

11韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第682页。