“扒窃”犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值论的基本立场<br/>

“扒窃”犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值论的基本立场

2012-01-28肖中华孙利国

政治与法律 2012年9期

肖中华孙利国

《刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）对盗窃罪进行了修正，将扒窃直接入罪，没有数额和情节限制。对于扒窃入罪化的观点，主要是从惩治必要性角度展开论证的，其认为扒窃技术含量较高，行为人通常具有常习性，具有较高的犯罪技巧和犯罪技能，反侦查能力强，往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人的可能性，该类犯罪目前比较嚣张，危害性大，以数额论具有偶然性。1以北京市检察机关受理的相关扒窃案件为例，一份《三年来北京市公交系统扒窃案件实证分析》显示，2008年3月至2011年11月，北京市检察机关共办理公交扒窃案件433件530人，涉案嫌疑人都为惯犯、职业犯、常习犯，其中因盗窃受到过行政或刑事处罚的有348人，约占总数的70%，构成累犯的有156人，约占总数的30%，没有前科劣迹的仅占30%。

扒窃入罪半年多来，围绕应如何合理界定扒窃的成立要素，诸学者从不同角度阐述了各自的理解，争议颇大。笔者认为，只有从修八关于盗窃罪的修正背后体现的刑法基本价值倾向的变化出发，才能合理界定扒窃的成立要素。总的来说，修八体现的整体立法价值倾向是，在坚持重视结果无价值基本立场的前提下，日益重视行为无价值。在大陆法系的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪构成体系中，关于违法性本质的问题存在结果无价值和行为无价值的争论。争论的要点是：对违法本质的判断，是判断结果，还是判断行为；是在行为当时判断，还是在结果发生时判断。结果无价值论认为，违法的本质是对法益的侵害或者威胁，现实发生的法益侵害或者威胁是违法性的根据，违法性的判断内容只限于客观因素，不包括行为人的认识、故意、目的、倾向等主观因素，违法性的评价对象是结果，违法性的评价时间是结果发生时。行为无价值论认为，违法性的本质是对社会伦理秩序的违反，违法性的内容不仅包括客观因素，而且包括主观因素，违法性的评价对象是行为，违法性的评价时间是行为发生时。行为无价值论与结果无价值论早已发展成精致的大陆法系刑法理论，一个国家的刑事司法审判或者刑法学主流学说选择何种理论，取决于一个国家刑事政策立场的价值选择，即取决于一个国家刑事政策关于公正的诉求与定位。但一般而言，行为无价值论的处罚范围要大于结果无价值论的处罚范围。2

总的来说，我国刑法强调结果无价值，偏重客观，主要表现是将犯罪的结果、数额作为定罪量刑的基本依据。如盗窃、诈骗等经济类犯罪一般都有明确的最低入罪数额标准，其他各类犯罪的入罪一般也都有相应的量化结果或情节限定。修八在改变这种一贯的片面强调结果无价值的立法价值倾向方面有重大突破，如修八新增的危险驾驶罪，其中的“醉驾”属于抽象的危险犯，只要行为人实施了“醉驾”行为，即可入罪，不要求任何的情节或结果。修八还对生产、销售假药犯罪，环境污染犯罪等进行了修正，将犯罪标准前移，将具体的危险犯改为抽象的危险犯、将实害犯修改为具体的危险犯。这是我国刑事立法应对风险社会的现实选择，到目前为止，修八是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法。3修八关于盗窃罪的修正正是在这一背景下产生的，扒窃的入罪体现了立法者重视从行为无价值的角度认定盗窃罪的成立，这要求我们在界定扒窃成立要素时，要充分考虑扒窃行为本身体现出的行为人的性格危险性，在认定扒窃的成立时间上应更加重视扒窃行为本身发生的时间。具体来说，对扒窃成立要素进行解释、界定时，一定要从扒窃入罪的背景和理由出发，即从重视行为无价值的立场出发，最大限度的把扒窃的打击范围限定在惯偷、“神偷”等人身危险性大的行为人身上。同时，对扒窃等犯罪的成立要素进行界定时，要充分考虑我国刑事立法、司法坚持重视结果无价值的基本基调，在重视行为无价值因素的方向上不应走得过远，要在有所侧重的基础上协调这两种不同的价值取向。本文认为应从以下几个方面界定扒窃犯罪的成立要素。

一、扒窃的成立原则上不应有数额限定

关于我国刑法中扒窃犯罪的成立是否需要有数额限定的问题，多数学者认为应当有一定的起点数额限定。如有学者认为，扒窃作为盗窃罪的一种特殊类型，不应有数额的限制，但其同时又认为如果扒窃行为显著轻微，危害不大，可引用刑法第13条的规定，不认为是犯罪。4还有学者在赞成前述观点的基础上提出，应像普通盗窃罪一样，对扒窃规定明确的入罪起点。5如果将扒窃行为一律入罪，不仅过度挤压了行政处罚的空间，不适当地扩大了犯罪圈，而且与刑法第13条“但书”精神相悖，是极不可取的。6

盗窃罪属于取得罪，取得罪系指行为人出于取得意图而违犯的财产罪，行为人的犯罪目的主要在于取得他人之物，而非在于获利，故行为人取得之物纵然毫无经济利益而言，亦足以构成取得罪。7然而我国刑法对一般的盗窃罪规定了明确的入罪起点数额，即盗窃罪虽为取得罪，但在刑法规定有明确的入罪起点数额的情况下，未窃得法定数额的盗窃行为，在我国一般不认为是犯罪。但基于上文分析，从强调行为无价值的立场出发，扒窃属于行为犯，所谓行为犯，是指不以发生结果为构成要件的犯罪，8所以扒窃的成立不应有数额限制，从理论上说，行为人只要实施了扒窃行为，就成立盗窃罪。主张应在法律上明确规定扒窃入罪数额的观点以及主张运用刑法第13条将部分扒窃数额不大的扒窃行为出罪的观点，既背离了刑法从重视行为无价值的立场将扒窃行为入罪的初衷，也违背了行为犯的认定标准，并不可取。有学者提出，我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行非法活动的，构成挪用公款罪，没有数额限制，但并不妨碍司法解释对其设置低于数额较大的最低数额限制。9笔者认为，刑法有关挪用公款归个人使用进行非法活动的规定，不能释放出任何数量信息，司法解释强行限定最低限额，是用司法解释架空刑法的不良表现，其本身的合法性、合理性值得怀疑，不能用一个涉嫌违法的司法解释对下一个涉嫌违法的司法解释进行合理性的辩护。

我国刑法分则对构成要件的规定以总则第13条关于犯罪的一般规定为指导，故应认为，分则所规定的客观构成要件都是为了使行为的法益侵害性达到应受刑罚处罚的程度。因此，解释者对分则规定的客观构成要件必须做出实质的解释。10“但书”最为重要的意义在于指导立法者将一定社会危害性的行为入罪，并抽象地指导刑事司法，但书本身的价值并不在于其本身有多大的技术价值，而在于其背后的价值偏好和政策选择。11对于扒窃来说，由于其强调的是一种特殊的盗窃行为方式，从刑法关于扒窃的立法表述本身不能释放出量的要素，如司法机关不能说扒窃的数额达到500元就构成盗窃，少于500元就不成立盗窃，因为实践中，扒窃成功后，扒窃所得数额的大小往往具有偶然性，用偶然性的结果因素来决定行为人的行为是否入罪明显不合理，也有违立法将扒窃直接入罪的初衷。但刑法第13条对司法实践中适用扒窃条款时仍有抽象的指导作用，即扒窃这一规范性要素虽不能释放出数额要素，但能够释放出能否将某一行为人的行为限定为“扒窃”的行为限定因素，完全可以在不考虑扒窃数额限定的情况下，通过对扒窃相关行为要素的限定，把扒窃的成立范围限定在合理的范围之内。深入探讨下去，可能又涉及对我国四要件的犯罪构成体系的反思问题，对于一些情节比较轻微，情况比较特殊的扒窃行为，应当通过违法性阻却事由或责任阻却事由使其出罪，单一的规定扒窃的入罪数额无法合理地解决问题。

司法人员就扒窃的成立是否应有最低数额限定的问题，在认识上有一个逐渐深化的过程，扒窃入罪之初，司法人员仍保有处理普通盗窃犯罪的认识惯性，认为扒窃财物数额较小的行为，不宜认定成立盗窃罪。以下案例就是如此：2011年5月1日18时许，嫌疑人咯某在朝阳区某天桥附近的路上看到一名女子单独行走时兜里露出一个MP4，就跟在这女子身后走，趁其不注意将其兜内的MP4偷走。后警察抓住咯某，并从其身上起获了被盗的MP4，经作价被盗MP4价值50元人民币。本案在司法机关讨论时争议很大，部分人认为，扒窃入罪是突出手段的恶劣性，按照立法原意，应是不计数额、次数一律入罪；部分人认为，对这类案件在批捕阶段应以无逮捕必要为由不予批捕，在起诉阶段应以情节轻微为由相对不起诉；还有人认为，本类案件应引用刑法总则第13条的规定，以情节显著轻微为由不予入罪。但司法机关在讨论和处理此类案件的过程中，日渐达成了一些共识：对于没有证据证明犯罪嫌疑人曾因扒窃被处以行政、刑事处罚的，如果属于共同犯罪或在作案时使用剪刀、刀片等危险性较大的作案工具的，一般应认定为犯罪；对于有证据证明嫌疑人曾因扒窃被处以行政、刑事处罚的，一般应当认定为犯罪；对于未成年人或者受胁迫参与扒窃的人，以及确因生活所迫而扒窃的初犯，要区别对待，分析是否属于“情节显著轻微，不认为是犯罪的情形”。这一处理思路，跳出了纠缠于盗窃数额的桎梏，从分析嫌疑人的人身危险性、再犯可能性入手，较合理地限定了扒窃犯罪的成立范围，是可取的。

二、扒窃的成立不以发生在公共场所为必要

有学者认为，扒窃是采用割包、掏包的方式窃取他人随身携带的财物的行为，12对扒窃是否必须发生在公共场所未予特别强调。但多数学者认为，扒窃必须发生在公共场所，认为唯有在公共场所发生的扒窃行为才可能属于扒窃行为。13但关于扒窃的成立，是否必须发生在公共场所的争论，主要是理论上的，因为据笔者了解，实务中尚未见到发生在非公共场所的扒窃案件。认为扒窃发生的场所必须是公共场所，不是发生在公共场所的扒窃行为，不成立刑法上的扒窃的观点，从实务情况看，基本可以成立。以笔者了解的北京市朝阳区人民检察院在2011年5月至2011年12月受理的50余起扒窃案件及北京市检察机关受理的北京市公交系统近三年发生的433起扒窃案件为例，其全都发生在公共场所，具体来说，扒窃地点主要集中在过街天桥、商场、街道、公共汽车站台、公共汽车、地铁等人群密集、流动性比较大的公共场所。因为扒窃基本上属于“现行盗”，扒窃犯罪行为人落网的基本方式是“便衣”或现场群众当场将行为人抓获，而便衣执勤的场所当然都是公共场所，但不能由此否定扒窃行为发生在非公共场所的可能性。也就是说，扒窃虽基本上都发生在公共场所，但扒窃并非一定要发生在公共场所，因为从“扒窃”这一词语的字意来说，无论运用何种解释方法，都不能从“扒窃”这个词语中解释出扒窃必须发生在公共场所的内容，因为扒窃强调的是行为人实施盗窃的行为方式，而不是行为地点，将扒窃的场所限定在公共场所，未必合理。

立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。14实证的扒窃案例虽都发生在公共场所，但不能排除扒窃发生在非公共场所的可能性。所谓公共场所，从刑法第291条的列举可知，主要是指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所，但从扒窃可能实施的公共场所范围来说，其范围应远远大于上述列举的范围。但有些场所是否属于公共场所，无疑具有争议，如一些公司的公共办公场所、一些民工居住的宿舍等，这些场所外人虽一般不能进入，但由于这类场所往往人员较多，流动性也比较大，实践中不乏有人在该类场所实施扒窃行为，若把扒窃限定为必须发生在公共场所，无疑会给司法认定带来不必要的麻烦，甚至有可能使一些行为人逃避惩罚。同时，这类场所一般也难以认定为“户”，因为入户盗窃中的“户”是指住所，其特征表现为供他人家庭生活与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。单位的办公楼、学校、公共娱乐场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等一般不能认为是“户”。15过于强调扒窃必须发生在公共场所，就会使发生在介于“户”和公共场所的中间模糊区域的扒窃行为，既难以认定为入户盗窃，也难以认定为扒窃，人为制造出不应有的刑法漏洞。实际上，发生在非公共场所的扒窃行为的社会危害性及其反映出的行为人的人身危险性未必就比发生在公共场所的扒窃行为的小，因为胆敢在他人的生活、工作场所实施扒窃行为的行为人，主观恶性更大，在侵害了被害人财物的同时，也给被害人造成了更大的不安全感，这种不安全感可能比在汽车、码头等公共场所丢失了财物更为强烈。

三、扒窃对象是他人随身携带的财物

犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。16因此严格来说，扒窃犯罪的对象是行为人意图扒窃的被害人的财物，被害人本身不是扒窃犯罪的对象，但考虑到两者的高度关联性，这里在讨论扒窃行为针对的具体财物对象之前，先谈一下扒窃行为针对的被害人对象。

扒窃一般发生在公共场合，针对的是行为人随身携带的财物，行为人常喜欢选择行动能力比较弱，反映比较迟钝，在扒窃行为败露后对自己威胁性比较小的人作为实施扒窃的对象。问题是，是不是任何人都可以成为扒窃的被害人呢？本文的回答是肯定的。虽然扒窃罪的成立前提要求被害人事实上对物具有持有支配关系，而持有支配关系的成立需要具有持有支配意思，但对持有支配意思的认定不能和民法上的行为能力混同，不管被害人是幼儿，还是精神病患者或其他无民事行为能力人，抑或是处在熟睡或无意识之中的人，均应肯定其具有事实上的对物的持有支配意思，扒窃这些人的财物，同样成立扒窃犯罪。实际上扒窃上述弱者财物的行为比一般的扒窃行为具有更严重的社会危害性。

在扒窃行为针对的具体财物对象中要讨论的问题是，被害人何种财物及置于何处的财物可以成为扒窃行为的针对对象。在认为扒窃的对象应是被害人的随身携带的财物这一点上，基本上没有任何争议。但何为“随身携带”，争议很大。

关于携带，有学者认为，所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或置于身体附近，将其置于现实的支配下的行为。17首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物；其次财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物。18一般情况下，依据上述对扒窃财物对象的界定能较好解决实践中发生的扒窃案件，但有时仍存在认定上的巨大争议。以下案例就是如此：嫌疑人麦某见被害人驾驶一辆电动车在等红绿灯，遂从背后悄悄走近并趁被害人不注意拉开电动车踏板上挂包拉链，从挂包内窃走一个皮包，包内有现金人民币108元。本案争议的焦点在于，放置在电动车踏板上的财物是否是被害人随身携带的财物。一种观点认为，扒窃直接入罪，已使扒窃范围过大，因此宜严格限定扒窃的财物对象，只有那些真正窃取被害人随身携带、贴身携带、紧密携带的财物才是扒窃，本案中被盗的财物，不宜认定为属于被害人随身携带的财物。另一种意见认为，对财物的随身性、贴身性应做实质解释，不应局限于财物是否与身体直接接触或贴身接触的形式，而要看主人与财物之间的密切关系、实质关系，本案中放置在电动车脚踏板上的财物属于被害人随身携带的财物。司法机关的最终裁判，也持第二种观点。19与此类似的还有关于放置在自行车筐内的财物，放置在汽车、火车行李架上的财物能否成为扒窃对象的争论。笔者认为，扒窃入罪的初衷主要是为了解决在公共交通工具上、火车站、码头、商场等公共场所扒窃猖獗的现象，考虑到扒窃行为人的人身危险性及其挑选扒窃对象的随机性，一般宜将盗窃他人放置在自行车筐内、行李架上的财物的行为认定为扒窃。但也应注意财物主人将财物放置在随身的衣兜或包裹内与放置在车筐、行李架上，其对财物持有的紧密性是有区别的，实务中在认定盗窃后者成立扒窃时应严格掌握，应依据行为人扒窃的具体方式及行为人是否属于累犯、惯犯等因素，区别处理，具体操作标准，可参考上文在讨论扒窃是否需要数额限制时的相关论述。另外，行为人不知行李架上的财物为何人所有，持概括的故意，扒窃其中的财物，认定行为人的行为成立扒窃没有问题。若行为人确认放置在行李架的财物的主人暂时离开了财物，而实施盗窃的，不宜认为成立扒窃，因为此时财物的主人和其财物之间的关系，因其短暂的离开，从“紧密的持有”变成了“松懈的持有”。

扒窃财物的大小问题，也有争议。笔者认为，扒窃的财物对象，应是他人随身携带的财物，所谓随身携带，应理解为人和财物之间具有较为接近的空间关系，较小的财物由于可以随身携带，当然可以成为扒窃的对象，不具有随身携带可能的较大的财物，不能成为扒窃的对象。盗窃他人放置在行李架上的大件行李本身一般难以认定为成立扒窃，盗窃他人放置在行李架上的大件行李内的小件财物，在特定情况下，可以认定为成立扒窃。认为扒窃的财物不限于体积微小的财物，认为将他人身边的自行车偷走的行为，将他人火车货架上体积较大的行李盗走的行为都是扒窃的观点，20可能过于超越了民众对扒窃对象的常识性认识，使民众缺乏对自己行为后果的预测可能性，并不可取。

四、扒窃方式具有非暴力性和相对秘密性

有学者认为，扒窃不需要秘密窃取，完全可能公开扒窃。21通说认为，盗窃是秘密窃取他人财物的行为。扒窃属于盗窃，盗窃与扒窃行为人采用的秘密手段是相对于财物所有人、保管人或者经手人而言的，并非旁人也不知晓。在一般情况下，扒窃的受害人不知晓行为人的扒窃行为，但不能排除受害人有时也知晓行为人正在实施扒窃行为。22我国刑法中，盗窃罪和抢劫罪在违背财物所有人的意思，非法占有他人财物这一点上是相同的，区别在于盗窃罪是使用非暴力和平的手段窃取他人的财物，抢劫罪是采用暴力、胁迫手段强取他人财物。就具体的扒窃行为方式而言，其主要特点是非暴力性和相对秘密性。

实际上，在扒窃的时候，行为人也是经常使用暴力的，如行为人使用剪刀、小刀或其他工具，划开被害人的衣物或随身携带的包裹，窃走财物。所以说，这里强调扒窃行为方式的非暴力性，是指行为人对于被害人的人身而言，行为人在窃取时虽使用了暴力，但由于其暴力不是针对行为人实施的，行为人的行为仍属于使用非暴力的和平手段窃取，不能认为有暴力存在。

普通的盗窃行为一般是找准时机，采取秘密的方式窃取他人财物，在实施盗窃行为时，常常是没有任何人发现行为人在实施盗窃行为，至少行为人自以为自己正在实施的盗窃行为，没有任何人知道，当然，也不排除行为人在知道他人知道自己实施盗窃的情况下，仍满不在乎地实施自己的盗窃行为。扒窃行为一般发生在公共场所，所以，扒窃行为的秘密性，具有更明显的相对性，即扒窃行为的秘密性相对的仅是被害人，对于在公共场所的其他人，往往是公开的。这种相对秘密的情况仍不影响扒窃的秘密性的成立，但有时情况可能很复杂。假如扒窃分子作案时对被害人是否已发觉漠不关心，也就是说他预见到自己的作案意图有可能已被对方发觉（也有可能尚未发觉），仍掏走其钱包，这是秘密窃取还是公然夺取，难以认定。德日等没有规定抢夺罪的国家，由于盗窃罪中包括秘密窃取和公开夺取两种情况，自然不会发生定罪的上的困难。23笔者认为，在我国立法规定有抢夺罪的背景下，对上述情况应如何处理，应结合具体案件具体分析，若行为人对自己扒窃他人财物的行为，是否被被害人发现漠不关心，针对财物采取较为暴力的方式窃取的，宜认定为抢夺罪。在认定成立抢夺罪存在障碍的情况下，当然可以认定行为人的行为成立扒窃，这是对刑法条文进行当然解释的结果，并不违背刑法的规定。

五、扒窃既遂的成立时间应适当提前

有学者认为，行为人只要实施了扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的实际控制为必要。24如上文所述，许多学者认为，对扒窃也应设定一个最低的入罪起点数额，持此种观点的学者当然认为，只有行为人完成了所有的扒窃行为，并成功窃取了财物，才能成立扒窃既遂。

扒窃行为一般应包括两个行为过程，首先是破坏他人对物的持有支配关系；然后建立一个新的对物的持有支配关系。这两个行为过程可能通过先后两个行为完成，也可能通过一个行为完成。德日等国学者一般认为，实行行为的着手时期，以具有引起构成要件结果发生的现实危险性的行为开始时为标志。25有学者认为，行为人只要实施了扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的实际控制为必要。26但这仍没有回答何谓实施了扒窃行为。笔者认为，扒窃的实行行为，应限定为行为人开始实施破坏他人对物的持有支配关系为实行的着手。如有学者认为，关于扒窃，虽然仅实施触探行为尚不足以说是着手，但是，例如，想从裤子的口袋里扒取现金而用手触及口袋的外侧时，就可以认为存在着手。27日本现在的通说认为，确认有可扒窃的财物之后，把手伸向被害人口袋还未接触口袋时，仍然还不是着手，只有行为人的手接触到被害人装有钱包或现金的口袋外侧时，才是扒窃的着手实行。28日本的审判实践也采取通说的主张，认为被告人手伸出去接触他人口袋外侧的行为，已经是盗窃罪的实行的着手。从理论上说，此时有成立未遂的余地，但考虑到取证困难及行为人的辩解等实际情况，就笔者了解的司法实践情况来看，实务中难以据此认定行为人的行为成立扒窃未遂。此外，我国刑法总则虽对未遂犯规定为一般可罚，但刑法分则及相关司法解释对绝大多数罪名的成立都规定了确定的数额或结果，导致在司法实践中认定未遂的难度很大。如在成立盗窃罪的既遂都要求有一定的数额的情况下，将没有发生任何结果的盗窃行为认定为盗窃未遂，一般难以被接受。但依据盗窃罪的相关司法解释的精神，29若有确实充分的证据证实，行为人以他人数额巨大的财物为扒窃对象，已经着手实行扒窃行为，未达既遂的，应有成立盗窃未遂的余地。也就是说，在我国司法实务中，如果认为行为人的行为成立扒窃未遂，一般情况下，不应对其进行刑事处罚，因为一般的盗窃既遂还有明确的数额限制，如对扒窃未遂也予以处罚，则是明显的处罚失衡。

由此，在我国，准确认定行为人的行为是否成立扒窃既遂显得尤为重要。行为人破坏了他人对物的支配关系之后，行为至何种程度，可认为行为人建立了新的对物的持有支配关系。这就关系到该罪的既遂成立标准问题，需认真探讨。刑法理论中关于划分盗窃罪既遂与未遂的界限标准，主要有接触说、转移说、藏匿说、控制说、失控说、失控加控制说等。我国刑法理论上的通说是失控说，失控说认为，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗窃财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。30据此，一般情况下，扒窃的既遂应以被害人失去对自己的财物控制为标准，行为人只要完全破坏了被害人对物的持有支配关系，就视为行为人建立了新的对物的持有支配关系。具体来说，行为人将被害人的财物从被害人衣兜、随身携带包裹里“扒”出时，即为扒窃既遂。有争议的情况主要有：一是行为人在扒窃时，尚未把所“扒”的财物完全“扒”出被害人的衣兜或包裹，即被被害人发觉，被害人及时捂住自己的衣兜或包裹，行为人没有最终“扒”得财物的；二是行为人把手伸进被害人的衣兜或包裹却没有“扒”出任何财物的。从重视结果无价值的立场出发，上述两类情况，当然应认定为扒窃未遂，因为行为人实际上并未“扒”得任何财物，没有侵害他人法益。但从重视行为无价值论的立场出发，上述两类情况，宜认定为扒窃既遂，因为行为人已经实施了扒窃行为，其实施的这一行为已能充分反映其人身危险性及对法益可能造成的侵害性，行为人是否实际取得财物并不重要，重要的是行为人实施的扒窃行为本身已能表征行为人的危险性。

注：

1参见郎胜：《〈刑法修正案（八）〉解读》，《国家检察官学院学报》2011年第2期。

2参见谢望原主编：《中国刑事政策报告》，中国方正出版社2009年版，第16页。

3高铭暄：《风险社会中刑事立法正当性理论研究》，《法学论坛》2011年第4期。

4、13、18、24、26陈佳林：《论刑法中的扒窃——对〈刑法修正案（八）〉分析与解读》，《法律科学》2011年第4期。

5肖怡：《对扒窃入刑的限制》，《人民司法》2011年第21期。

6杨忠民、王凯：《修正后的盗窃罪司法适用问题探讨》，《中国人民公安大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期。

7林山田：《刑法各罪论》（上册）（修订五版），北京大学出版社2012年版，第206页。

8张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第113页。

9李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，《华东政法大学学报》2011年第5期。

10张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版）（上），中国人民大学2011年版，第114页。

11参见曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用》，《法学》2011年第7期。