法律人格：自律式司法权规约体系之逻辑前提＊本文系2009年度国家社会科学基金重大招标项目“中国特色社会主义司法制度研究”（项目批准号：09＆D062）和教育部2010年人文社会科学青年基金项目“区域法治研究——以长三角区域立法协调机制创新为研究重心”（项目编号：10YJC820120）的阶段性成果。<br/>

法律人格：自律式司法权规约体系之逻辑前提＊本文系2009年度国家社会科学基金重大招标项目“中国特色社会主义司法制度研究”（项目批准号：09＆D062）和教育部2010年人文社会科学青年基金项目“区域法治研究——以长三角区域立法协调机制创新为研究重心”（项目编号：10YJC820120）的阶段性成果。

2012-01-28吴展

政治与法律 2012年9期

吴展

对于当下的我国而言，构建司法权规范运行的规约体系具有重要价值。由于传统思维1的影响，我国长久以来习惯于司法权规约体系之外部构建，2但就其本质而言，以上司法权规约体系之外部构建，只是众多他律式规约方式的合集。此外，由于他律式规约在实践中多染指司法权运行主体之个案过程，诸多具体情形下都会构成对司法权合法运行的干扰，甚至在极端的事例中构成对司法权的取代，从而造成不同国家权力之间抑或司法权力与政治权力之间的紧张。由此产生的后果在于：作为司法权运行基础的司法独立丧失殆尽，司法公正更是无从谈起。

有鉴于此，在科学构建司法权规约体系的语境下，除了注重司法权规约体系的他律式构建思路之外，更要关注司法权规约体系的自律式构建问题。就构建自律式司法权规约体系而言，其逻辑前提就是尊重司法权运行主体之独立法律人格。而要实现司法权运行主体独立法律人格之型塑，客观上必须创设出规训这种人格的司法权运行机制、运行程序等法律机制。从经验主义的角度来说，良好的司法权运行机制、运行程序等法律机制形成的过程，与司法权运行主体法律人格之型塑是一种良性互动的关系，其都取决于司法权的有效运作。

一、自律式司法权规约体系：法律得以实现的根本性因素

如同霍姆斯所言，法律的生命不是逻辑，而是经验。只有在具体的应用过程中，法律本身所内蕴的公平正义才可能得以彰显，公民的权利才可能得到落实。显然，在法律应用过程中处于核心地位的司法权运行主体，其能否秉持中立、客观特性，严格遵循法律规定解决社会纠纷，是法律实现其价值、保持其生命力的关键所在。而要持续司法权运行主体之中立、客观特性，尽管需要司法权力体系之外的诸多力量予以规约，但司法权力本身之运行所要求的自律式规约体系，才是保障法律能够实现的更为根本性的因素。

众所周知，裁量自由是司法权运行的一大特性。循此逻辑，司法权的运行过程，是司法权运行主体适用相应的法律规范对有关案件事实予以认定的思维过程。只不过，以上思维过程是涉及大量裁量自由的思维过程，而不是机械运用形式规则的过程。因此，理论上尽管可能存在“你把写好的状子和诉讼费放进去，判决和从法典上抄下来的理由就会自动吐出来”，抑或“精确复述法律已经明确宣布之规则”之类司法描述，3但在司法实务中显然不可能如此。换言之，司法权运行过程中，不可避免地会涉及司法权运行主体发挥主观能动性所进行的裁量，比如对案件事实的判断、法律规则的选择等等此类司法行为。既然如此，一个不容忽视的问题就是，此种情况下司法权运行主体对于法律的理解和抉择有可能决定具体案件是真正维护公平正义，还是走向反面，从而出现司法权运行主体以裁量自由之名行枉法裁判之实等不法司法行为。在此情形下，“即使制度上规范十分详尽完备，如果法律职业者品行不端、素质低劣，在司法过程中将无法避免两种结局：尽力维护诉讼当事人地位平等、机会对等、公正诉讼的形式要件而在最后裁决中阉割其实质；或者干脆将公正的形式要件也弃之不顾”。4

由此，规约裁量自由权乃至行使司法权权力的具体主体，就成为现代国家法治发展过程中的一项重要任务。一般而言，司法权的运作要依赖行政分支以实现具体的司法裁决，并且无论是行政分支还是立法分支，都在各自权限范围内拥有众多工具以控制或规约司法权。5由此，为了完成以上任务，各现代国家基于各自国家的宪政理论，创设出一些他律式的司法权规约方式。概括而言，这些他律式司法权规约方式包括权力规约方式、权利规约方式和社会规约方式。权力规约方式以国家权力在不同运行主体之间的分割为前提，其运作机理在于通过配置不同类型的国家权力，使得以上国家权力在实际运行层面能够产生某种程度上的牵制及约束，从而在整体上达到控制国家权力运行的目的。其运作要义在于以国家权力控制国家权力，本质上是在两种或两种以上的国家权力之间创设某种客观的、物质性的力量对抗或钳制关系。权利规约方式以公民享有广泛的基本权利，且这些权利不断得到宪法、法律的实施为前提。进入现代社会以来，随着公民基本权利的不断拓展，人权保障机制的渐次完善，公民权利逐渐成为有效防止国家权力异化的重要屏障。如果国家权力在实际运行中超越宪法、法律设定的边界，公民便能够以其享有的权利为基础予以抵制。此外，公民权利的存在及其更新，使得以上权利规约模式能够持续运转，对于国家权力的运行而言是一种经常性的威慑或免疫系统。6社会规约方式以社会领域的自主性、多元化发展得到尊重为前提。随着现代社会的多元化发展，社会领域各种团体和社会本身的自主性、多元化发展不断推进。从国家—社会关系的视角观察，社会领域相关团体乃至社会整体也可能会对国家权力的运行施加某种影响。随着人类社会的不断发展，政党法、媒体法、社团法等法律规范为社会控制模式的逐渐成熟不断提供越来越完善的制度支持。

总体而言，以上规约国家权力的模式可以适用于司法权领域，很多情形下能够在规范层面对司法权之运行进行诸多事先的规制。但由于司法权长久的社会权传统，以及司法权运行层面的“技艺理性”特征，他律式规约方式解决的大多是静态意义上的权力制衡或控制问题，它对运行司法权的主体如何能动抑或消极地适用法律并不存在较为有效的直接影响。易言之，他律式司法权规约体系对司法权在其自身领域的运行大多不能产生直接的效果。但从司法权运行的视角观察，其毕竟是由相关司法权运行主体遵循既定法律规范，并在裁量自由基础上进行法律判断的综合行为。而且，由于浓厚的神秘主义传统，7司法权即使是在当代宪政语境下仍然是相对缺少明晰运作规则的领域之一。8遵照一般法治理论，司法权作为国家权力之一种，如果其具体运行所应遵循的技术制度不充分外显，则在实践中易出现逾越法治仪轨之司法权运行失范现象。在此类现象下，司法权运行主体应予遵循的法律通常被漠视或无视，应予保障的正义被侵犯。因此，对于实现法律而言，他律式司法权规约方式只是各种外部因素，而自律式司法权规约方式作为推动司法权运行主体认真对待法律、输送正义的内因，其所可能发挥的功能更具根本性。

二、法律人格：自律式司法权规约体系之逻辑前提

当然，从法律的角度来说，自律式司法权规约体系是尊重司法权运行主体独立法律人格，以及在此基础上产生的各种自律式规约方式汇聚而成的综合体系。而且，自律式司法权规约体系显然应当是在尊重司法权、司法权运行主体自主性基础上的规约体系。在此意义上，是否拥有独立自主的法律人格，实际上构成自律式司法权规约体系之逻辑前提。

（一）司法权运行主体法律人格之决定因素

从一般宪政理论出发，有关司法权运行主体作为法定主体，其必然享有一定的行使司法权力的权能。就此而言，以上司法权运行主体显然具有法律人格。只不过，作为运行公权力的法律主体，其所拥有的法律人格存在与私法领域不同的地方。而且，法律人格的存在与否，具体构成要素为何，都与相关国家的公法制度、政治制度乃至政治理念息息相关。

从其缘起来看，法律人格主要是一个应用于私法领域的概念，但从其后续发展历程来看，其与公法也存在紧密的关联。而且，就私法、公法领域法律人格的演变而言，它们实际上呈现出一种相反的发展向度：私法领域法律人格构成因素从复杂转向单一，而公法领域法律人格构成因素则从简单趋向复杂。同时，从具体的演变规律来看，私法上法律人格的具体构成因素逐渐排除了此前广泛存在的价值型因素，从而呈现出越来越事实化的一种状态，而公法上法律人格的具体构成因素则体现为一种事实性因素和价值性因素二者的结合。当然，无论是在私法领域还是在公法领域，其法律人格的具体构成乃至身份的塑造，都无法脱离国家权力运行的影响。但就其影响的具体产生而言，国家权力运行作用于私法领域、公法领域法律人格的具体机理存在差别。9具言之，在私法领域，尽管国家权力的运作可能会对法律人格的构成乃至身份的塑造产生影响，但以上影响囿于国家权力作为公权力运作的特性，在其效果上只能够及于法律主体及其人格的外部。与此不同的是，公法领域基于事实性因素与价值性因素的结合而构成的法律人格，其本身实际上决定了相关法律主体存在的目的与价值。10换言之，公法领域的法律人格自身已然包含价值性因素。另一方面，以上价值性因素不仅仅表现为诸多人格因素的精神统领与核心，也是此种公法上的主体区别于它种公法上的主体的价值标尺。有鉴于此，如果政治性因素本身对于公法上法律人格的构成存在广泛的参与，自然能够不仅在外部施以影响，且能够走进公法上法律人格的内部，甚至决定相关法律主体以及上述法律人格的变动路线。

（二）司法法律人格适应于司法权运行主体之社会控制任务

当然，在现代国家的法治实践中，对法律人格的构成施加政治性因素的主体多为公法人。公法人出于实现特定公共目的的考虑，能够对公法上法律人格的构成予以内部抑或外部层面的影响。依照德国、日本和我国台湾地区的通说，国家作为政治性因素来源的集大成者，其本身就是公法人。但是和私法人不同，国家自己不能为意思活动，必须由一定的机关以形成法人的意思并执行之。国家立法机关、司法机关和行政机关都是国家法人的构成部分，其行为视为国家自身的行为，法律效果归属于国家。11就此而言，司法权的运行实际上是典型的执行国家意思的行为。国家意思的形成和表达构成意思性权力，而司法权是执行性权力的一种。12执行性权力就其本质而言应以意思性权力的运作为其基础，抑或以意思性权力运作所形成的意思为其意思，导致权力运行主体法律人格的型塑不仅仅涉及事实性因素，而且包含价值性因素的广泛影响。一定程度上，作为执行性权力之一的司法权，其运行主体法律人格之内部构造，很大程度上取决于国家面对的任务，以及其所希望借助司法权运行主体予以实现的价值目标。

作为产生于社会的暴力组织，国家的核心任务就是如何处理其与社会的关系，从而在国家-社会良性互动的过程中创设一种良好的生活秩序。就国家-社会的关系而言，国家存在的特点在于它可以依据强力影响乃至控制社会，社会作为与国家相对的力量则可以依凭相关机制使得国家的存在固守在维续公共秩序的目的范围之内。因此，国家与社会互动的过程同时也是人类文明产生和延续的过程。根据美国学者庞德的言说，人类文明发展的过程就是一个社会控制机制逐渐完善的过程。究其实质而言，人类控制社会是人类文明发展的客观需要。在庞德看来，文明是人类力量不断完善发展的过程，同时也是人类对外在的或物质自然界，以及对人类目前能加以控制的人类内在本性予以最大限度控制的过程。文明发展过程的两个方面是互相依赖的，如果人们不对自身的内在本性加以控制，自然就难以征服外在的自然界，13文明就无法赓续与发展。至于何种力量支配和控制人类的内在本性，庞德的答案是社会控制机制，“这种支配力直接地是通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本份来维持文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为”。14

昂格尔的理论则证明了，法律的一般发展过程实际上是一种从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法，继而转变为自由主义社会的法律秩序的过程。习惯法作为部落社会中最重要的行为规范，本质上是相互作用的法律。官僚法作为由政府制定并强制实施的规则体系，具有公共性和实在性，特定情形下也可以具有普遍性。根据昂格尔的阐释，官僚法即使是在法律发展到法律秩序阶段后仍然会存在，并与法律秩序一道回应社会变化。与习惯法、官僚法不同，法律秩序则是昂格尔理论体系中更为严格的法律概念，同时具备公共性、实在性、普遍性和自治性四个基本特征。在法律秩序这一概念下，司法及其运作才成为控制社会的主要渠道。法律秩序所具备的公共性强调法律由政府制定、颁布和实施，主要是相对代表私人领域的社会而言的。实在性则强调法律的确定性，指法由含义明确的公式化行为规则构成。普遍性强调立法应针对广泛确定的人和行为，而非以上范围中的某些具体类别的人和行为。至于司法，在适用法律方面应当遵循平等原则，对不同职业、不同地位、不同阶级的人平等适用。而自治性则体现在实体内容、机构、方法和职业四个方面：为了与政治、经济或宗教领域的类似理念和标准明确区分，法在实体内容方面应当包含相应的明确理念与标准。在机构方面，法律只能由专门成立的审判机构予以适用。在方法方面，法律推理使用的是一些完全不同于科学、经济学、哲学等其他学科的推理工具。15

（三）当下我国司法权运行主体法律人格型塑之特性

以庞德和昂格尔的社会理论观察我国，可以发现长久存在的二元社会结构是司法权运行主体无法顺利实现社会控制的目的、创设良善法律秩序的重大障碍。迄今为止的经验表明，越是那些存在严重二元社会结构的国家，其法律秩序的建构越是困难。在人类社会从传统走向现代的过程中，能否顺利地超越二元社会结构，往往成为能否走出传统社会，从而确立现代社会法律秩序的重要标志。16随着改革开放的逐步推进，我国社会转型推动了国内经济结构、社会分层结构、意识形态等领域产生巨大变革。由于社会结构的急剧变化、不同社会力量的角逐、新社会要素的不断生成、新旧社会要素的尖锐独立和冲突，以及由此而导致的巨大张力的蓄积，整个社会的运行摇摆不定。各种发展潜能和发展方向的共时态存在，导致了基本的社会安排难以定型。这种变革的并构、排挤、整合让社会凸显失业、分化、不安等社会矛盾，并使这些社会矛盾冲突常规化。司法权作为转型社会可以信赖的社会公共权威之一被推上前台，社会不断将各种复杂矛盾引入司法裁判。17

当然，从法律视角来看，司法权运行所面对的社会转型，最核心的转型莫过于在城乡二元结构背景下所进行的人及其法律人格的转型。与人类从传统向现代社会的转型一致，人格通常也经历类似的转型，并且转型前后的人格体现出较强的差异性。“传统人格可以称之为‘伦理人格’，而现代人格表现为：个人以法纪法规为支撑点，具有独立性、自主性、法制观念强等法制型人格的特征。”18在国家—社会关系方面，国家与具有以上现代人格特征的现代人的重要联系媒介，无疑是各种各样的司法权运行主体。正是由于司法权运行主体个案式的法律适用，应然状态的法律才可能完成一种具体化的转换，从而以一种实然化的形式在政治国家与市民社会之间出现并发挥其功能。

如此，司法权运行主体实际上成为一种国家与社会之间的媒介，在法律的应然和实然之间维持一种良性的互动。“司法不仅是应然性‘法秩序’实然化的基本途径，也是理想性‘法秩序’应对现实挑战的强力捍卫者。”19一方面，司法权运行主体通过法律的适用，要将国家法律所提倡的价值输送到社会事业之中；另一方面，社会价值的更新变化会对司法权运行主体的司法裁量基准和技术产生一定影响。面对拥有现代人格的现代人，以保障人权为其使命的司法权运行主体如果仍然秉持传统人格下的司法经验，显然会影响其裁判的可接受性。同时，如果司法领域的上述状况旷日持久，在其整体上亦会对国家与社会之间的关系构成危害。有鉴于此，司法权运行主体也应当因应社会领域的以上变化，拥有自己的独立法律人格。这样一种人格不仅仅体现在形式法律下的主体资格、司法权能等司法权运行的基本条件方面，而且要在整体上使司法权运行主体获得一种能够根据具体情境进行均衡和裁量自由的特权或者空间，“这个空间既相对独立于国家与社会，同时又将两者结合起来，发挥一种媒体的作用”。20

三、个案正义：型塑司法权运行主体独立法律人格之具体路径

而对于司法权运行主体而言，前述裁量自由的特权与空间需要政治决断以赋予相应的法律人格来实现。而且，尽管司法权运行主体之法律人格在规范层面可以由形式法律予以设定，但在运行层面却只能够通过个案正义的路径予以实现。要使得司法权运行主体秉持而非背离其应有的独立法律人格以输送公平正义，客观上需要良善的司法权运行机制和公正的司法权运行程序予以保障。

（一）型塑司法权运行主体法律人格之经验主义特性

在现代社会，司法权运行主体作为法律执行者之一种，必须要把对法律的敬畏和信奉带入其运行司法权的过程之中。作为精神信仰层面的内容，司法权运行主体对法律的敬畏和信奉的养成与其具体适用法律的长久经历息息相关。在具体适用法律的过程中，司法权运行主体应当尽量恪守法律执行者的角色，传送立法者的正确意旨，而不能突破既有法律的原则框架。即便需要以一种解释性的方式对法律予以宣示，也应当借助对立法目的、立法者的意图等法律背后资料的研判，以便宣示符合法律的本来面目，而非相反。21即使是面对存有瑕疵的成文法律规范，司法权运行主体进行相应的司法裁量依然要运用技艺理性，基于既有法律的立法目的和价值，遵循相应的法律原则或规则。

因此，司法权运行主体法律人格之型塑很大程度上是一种经验主义的产物。它不太可能通过理性的建构一日达成，而只能在具体的个案中进行经验累积，以及在与其他社会主体的经久互动过程中养成。而司法权运行主体长期研究、深思和经验的过程，同时也是对其自身进行“规训”，从而养成其人格的过程。22比较政治国家与市民社会而言，司法权运行主体可以被理解为一种提供法律服务的主体。这个主体需要何种人格，完全由国家与社会的互动关系予以决定，而“规训”的过程恰恰就是形成以上决定的过程。同时，这样一个过程本身也会对法律的整体发展提供助力。“法律朝着形式性的方向发展，系直接由法律内在（intrajuristic）的条件所控制，亦即具有特殊性质的个人，基于其职业，影响法律形成之方式。一般经济条件与社会条件仅间接影响法律发展之方向。法律人的训练方式，毋宁比其他任何因素更重要。”23

（二）型塑司法权运行主体法律人格之运行机制保障

尽管如此，型塑司法权运行主体法律人格的经验主义特性并不能抹煞理性建构的法治作用。而在诸多理性建构之中，公正、良善的司法权运行机制堪为型塑司法权运行主体法律人格不可或缺之物理载体。司法权运行机制涉及司法权之内部权力构造，以及司法权运行过程中不同组成部分之间的配合与衔接。理论上，只有契合司法权本性的理想运行机制，才会实现对司法权的应有规约乃至司法权运行主体法律人格之养成。择其要者，理想的司法权运行机制有三。

其一，正当程序机制。司法权之运行是实现社会正义的事业，但正义的实现要以法律程序的运作这类看得见的方式作出。实践中，人们之所以对法律程序产生敬畏感，更多的时候是因为它是正当程序，它代表着一种程序正义。在宪政的意义上，如果说权力分立为公共权力的行使划定了范围，那么正当程序则为公共权力的行使设定了基本路线。就此而言，正当程序不仅仅是一个抽象的原则性概念，更是一个具有较强规约力的规则性概念。在现实层面，程序本身就是一种规则。

因此，正当程序实际上也为司法权运行主体提供一种规约机制，要求司法权运行过程必须遵循一些基本法则。首先，司法权运行主体应当平等对待当事人。基于正当程序的要求，听取双方当事人意见是一个裁决作出的先在条件，司法权运行主体无视、忽视任何一方当事人意见的行为都可能会构成司法权运行失范。就当事人而言，其平等地行使诉讼权利有利于保障其在诉讼中的平等地位，同时也为诉讼的对抗性达成所必需。司法权运行主体在相应的司法活动中应当为双方当事人提供平等的机会、便利和手段，同等关注他们的应诉意见和证明材料，并在裁决时予以公平考虑。24其次，司法权运行主体应当秉持中立立场，居于纠纷两造之外。中立立场意味着司法权运行主体应当与案件以及双方当事人保持同等的距离，以一种超然和客观的态度处理其与案件和双方当事人的关系。这就要求法官不仅同争议的事实和利益没有任何意义上的关联性，而且不得对任何一方当事人存有支持或反对的偏见。25再次，司法权运行主体应当充分保障当事人的诉讼权利。对于当事人而言，其参与活动的目的是保护其实体权利，但以上目的的达成必须借助启动和参加司法程序才能够实现。故而，保证当事人能够顺利地行使诉讼权利，充分地表达其在司法过程中的意见和主张，不仅是司法人权的客观需要，更是司法公权的程序性义务。26

其二，最终裁决机制。实践中，司法最终裁决主要适用于民事领域，具体涵括两个方面的含义：首先，由法院主管那些国家其他机关、社会团体无法解决的民事纠纷，以审判的方式予以解决；其次，如果一个纠纷涉及多个法律关系，其中一个或多个属于法院主管，则该纠纷全部归法院主管，以审判的方式予以解决。27对于整个司法制度而言，民事领域的以上司法最终裁决特性同样具有重要的价值。民事诉讼在各种纠纷解决机制中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位，最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。在此意义上，司法判决不仅仅约束纠纷两造的当事人，而且也对法院之外的其他国家机关、社会组织和个人产生刚性的约束力。考虑到司法在整体上保障公民权利和国家权力的效用，司法最终裁决原则实际上可以适用于民事之外的其他领域，由法院“对刑事、民事、行政等法律关系享有最终审查、最终判断、最终裁判的权力”。28

换言之，司法最终裁决应当成为法律运行过程核心的原则，其不仅解决民事领域的权利冲突，而且处理广泛公共领域内的权力冲突。在任何社会，权力主体之间的冲突都是不可避免的，在我国，“各政府部门争夺立法权、管辖权，以及法院与人大、行政部门之间的权力冲突已不是什么新闻。即便是在一种理想的良性运转的政府架构中，冲突也是一种正常的制度运行中的损耗”。29明确司法最终裁决机制，有助于我们厘清科学、合理的他律式司法权规约方式与干涉乃至替代司法权之间的区别。同时，它也能够为司法权有效地制约其他国家权力及社会力量，从而在国家与社会的良性互动中实现自身的宪政价值提供相关法律机制。

其三，独立运作机制。司法权运行主体必须客观、独立地运作司法权，实际上是人类社会人权保护行动及其认识的必然结果。30人类社会在反省二十世纪所发生的两次世界大战的基础上，于1945年由中国、法国、前苏联和美国等50多个国家发起成立了联合国，从而使得人权问题开始成为需要世界各国人民为之奋斗的重大问题。随后的具体实践中，联合国推动制定了《世界人权宣言》、《司法独立最低标准》、《司法独立世界宣言》、《关于司法机关独立的基本原则》、《〈关于司法独立的基本原则〉的有效执行程序》、《关于检察官作用的准则》等国际法律规范。以上国际法律规范不仅在推动司法独立此类司法权基本制度方面发挥了重要的作用，而且在司法官选任、具体准则领域提供诸多准用性规则。

与国际法层面具象化的司法独立规定不同的是，我国学术界对司法独立内部构造的认识存在一些抽象化差别。31但不论学者们的认识存在怎样的歧见，作为司法权运行理想模式的司法权独立运作机制的创设都无法离开诸多条件的具备,如民主法治的发展、法治精神的培育和社会公众的支持等。换言之，司法权的运行必然是在它与其他国家权力、其他因素互动的过程中进行的。要想使得司法权运行主体能够秉持中立、公正立场裁断具体案件，必须仰赖相对客观、独立的司法权运行机制才能够实现。

（三）型塑司法权运行主体法律人格之运行程序保障

一定程度上，实现社会正义的司法过程，必须是法律规范约束下各种司法权运行行为汇集的过程。换言之，司法权之运行必须合乎包括程序法在内的所有有关法律规范，否则便会构成司法权运行失范行为。由于我国长期以来“重实体、轻程序”的传统观念仍然具有广泛的影响，以及司法权运行主体依附性人格的现状，尽管在制定法领域借助三大诉讼法以及规制司法权运行主体方面的法律规范确立了一套司法程序法则，但就其整体而言，我国司法程序之型构及其体系依然存在一些制度性缺陷。

以上问题之中，较为突出的莫过于司法权运行程序领域存在较为明显的“潜规则”覆盖“显规则”现象。众所周知，现代司法作为公力救济之一种，其运作特性在于必须存在公布周知的成文法前提。于此而言，司法权之运行必须适用“显规则”，而非“潜规则”。但观察我国司法权的实际运行则可以发现，司法权运行主体在司法过程中除了适用“显规则”之外，还广泛适用“潜规则”，甚至诸多情形下后者完全覆盖前者。当然，司法潜规则尽管未经由正式的国家立法程序而产生，但其大多在形式上具有一定的规范意涵，如以司法解释、行政解释为主要载体的司法权运行规则等。就其对司法权运行的危害而言，司法潜规则由于疏离于国家法律之外，容易成为“法外之法”，从而不受立法民主的理性约束，且容易成为司法权运行主体规避正式司法程序的形式借口。32

某种程度上，我国司法权运行程序领域的现状显示我们在从一个极端走向另一个极端。在此急剧的变化过程中，传统的程序工具主义开始被形式化的程序本位主义替代。如果说程序工具主义由于重视实体轻视程序可能侵犯人权的话，那么形式化的程序本位主义则可能在赋予司法权运行以形式合法性的同时，会造成侵犯当事人权利且导致其无法寻求法律层面救济的结果。换言之，程序本位主义的缺陷在于过分强调程序正义，为程序而程序、形式脱离内容，其最终结果必然是造成过度的形式主义湮没程序正义中可贵的“合理内核”。33就此而言，背离程序正义合理内核的司法程序，尽管可能作为司法潜规则，使得司法权运行主体之司法行为具有形式上的合法性，但其实质是基于司法领域的部门运作利益，而非司法保障人权之要旨，故有待革新。

注：

1以著名的“和尚分粥”故事为例，西方人解决分粥公平性的方法是“分者最后端”，而我国的解决之道通常是选任一个德高望重的人负责分粥，再选任一个乃至多个人负责监督前述分粥者。参见刘惠贵、周安平：《司法改革的监督情结及其悖论——法官与学者关于基层司法改革的对话》，《中国司法》2005年第11期。

2比如在司法权力体系外部提倡人大、政党乃至民意的监督，以期实现司法公正。

3[美]理查德·A·波斯纳：《联邦最高法院——挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第328页。

4方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，法律出版社2006年版，第183页。

5MatthewC.Stephenson,CourtofPublicOpinion:GovernmentAccountabilityandJudicialInde pendence,http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/，2012年4月30日访问。

6参见吴展：《我国公民受教育权之宪法诉讼救济》，《淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。7在瞿同祖先生看来，世界上的各种民族于原始时代普遍都适用某种形式的神判法。其运作要义在于：如果不能以人类的智识断定某一嫌犯是否真正犯罪，便往往借助于神灵裁断。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第270页。

8比如在美国，“一般来说，除了开庭审案，最高法院的内部运作向来鲜为人知。局外人若想了解相关情况，或从事学术研究，只能通过查阅大法官们的判决意见、庭审记录，以及部分公开的备忘录进行。大法官们很少接受访谈，谈话时也很少触及具体个案或司法立场。至于法官助理等工作人员，向来也有‘内事不可外扬’的潜规则”。[美]杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，译者序第V页。

9韩秀义：《发展中的欧盟宪政——法律人格理论视角下的分析》，中国政法大学出版社2008年版，第99-100页。10以公法人、私法人的设立为例，国家意思的法律效果存在差别：对于私法人而言，国家意思（设立行为）仅仅是获得资格的生效要件之一，但非基础；对于公法人而言，国家意思（设立行为）则不仅使其获得资格的生效要件之一，而且是其能够存在的基础。参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜》，《月旦法学杂志》2002年第84期。

11参见林纪东：《行政法》（再修订再版），台北三民书局1994年版，第150-151页。

12参见江国华：《中国宪法中的权力秩序》，《东方法学》2010年第4期。

13、14[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第9页。

15参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第43-47页。

16参见杨力：《社会结构性矛盾与现代法律秩序生长》，《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第1期。17参见蒋剑鸣等：《转型社会的司法：方法、制度与技术》，中国人民公安大学出版社2008年版，第2页。

18徐强：《人格与社会》，南京师范大学出版社2004年版，第133页。

19江国华：《常识与理性（二）：法官角色再审思》，《政法论丛》2011年第3期。

20[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第10页。

21胡玉鸿：《在政治、法律与社会之间——经典作家论法官的定位》，《西南政法大学学报》2004年第11期。

22一般而言，“规训”可以说是一种权力类型或者说行使权力的轨道，具体包括一系列手段、措施、应用层次、目标、技术、程序、制度等。它是一种权力“物理学”或权力“解剖学”，一种技术学。[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第241-242页。

23转引自陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，载《清华法学》（第二辑），清华大学出版社2003年版，第54页。

24参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第66页。