物流企业质押监管业务的法律分析＊①

高 伟

(中国外运股份有限公司,北京 100044)

质押是物流企业所熟悉的担保物权方式,特别是以提单质押为基础的信用证支付方式在过去100多年的时间内一直是国际贸易中主要的资金融通工具。笔者所探讨的质押监管,是中国近年来快速发展的由商业银行借助物流企业的服务能力而开发的新型的动产担保方式,目前已经成为主流的商品融资

① 笔者曾就本文的写作与公司总部及下属企业的主要法务人员进行了长时间讨论,特别是陈建华、孟然、孙成虎、李海初、王中领、寇娟、王苗苑、冷慧宇、张辰、刘洋、尹亚东、武利海等同事提出了书面或口头的批评和建议,在此一并表示感谢。担保模式,受到市场的广泛认可,取得了各方共赢的经济与社会效益。

一、质押监管业务概述

质押监管,是指根据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)有关质权设立与存续的有关规定,结合工商企业(简称客户)供应链的实际情况,由物流企业代表银行完成质权的设立、存续、解除的全部过程。通常而言,质押监管所涉及的质押标的是客户的原材料和产成品(简称质物或者货物);就物流企业的运作而言,是以传统的仓储、运输业务为基础提供延伸服务,将其服务能力扩展到客户供应链的各个部分,包括物料采购、加工、运输、仓储、产品销售等环节,在自有仓库、码头仓库、客户仓库,乃至生产车间等各个地点开展与质押管理相关的服务。

各家银行均为质押监管业务设计了《三方合同》,尽管在措辞、形式上存在差异,但其核心内容是基本一致的:一是重述银行与客户之间的质押法律关系,客户事先已与银行订立质押合同,拟将货物质押给银行;二是明确银行与物流企业之间的委托法律关系,物流企业根据与银行之间的委托合同,代表银行接受并占有质物;三是以上述双重法律关系为基础,根据《物权法》《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定,适当调整银行、客户、物流企业三者之间的权利、义务关系。

物流企业的首要任务是代表银行接受客户转移占有的质物,即质权的设定。根据《物权法》第23条、第25条、第26条、第27条,动产交付的方式包括实际交付、简易交付、指示交付、占有改定。就质权设定而言,实际交付是指出质人实际向质权人完成质物的交付;简易交付是指质权人事先已经占有质物,通过质权合同的订立完成质物交付;指示交付,又称占有媒介交付,是指质物由第三方占有,出质人向质权人转让质物的返还请求权;占有改定是指质物由出质人代表质权人占有。就动产质押而言,可以通过前三种方式完成质物的设定,但不可以采用占有改定的方式。

就具体的质押监管实践而言,实际交付是主要的方式,简易交付也有出现,未见指示交付的案例。在指示交付的方式之下,银行并没有占有货物,只是通过货物的返还请求权而设定质权。这种方式的局限是,如果货物返还于出质人或货物所有人时,质权将会消灭,即使质权人表达了相反的意思也无济于事①德国物权法对此有明文规定,中国物权法对此没有做出规定,但涉及指示交付的情形,应当采用同样的原则。。[1-2]《三方合同》均将物流企业定义为代理人,代理银行监管质物,如果是指示交付或者占有媒介交付,则银行与物流企业之间就不是代理关系,而是本人之间的法律关系,银行取得的就不是直接对质物的权利,而是对物流企业的质物返还请求权。

总之,委托关系,以及物流企业的受托人与代理人身份是理解此项业务的关键。

二、质押监管业务的分类

根据物流企业开展质押监管业务的具体地点,可以将该业务区分为三种类型:自营仓库内的质押监管、客户仓库内的质押监管、第三方仓库内的质押监管。

(一)自营仓库内的质押监管

自营仓库内的质押监管,是指物流企业在自营的仓库内为银行提供质押监管服务,即在自营仓库内代表银行完成质权设定、存续及解除的全部过程。自营仓库不仅包括物流企业拥有所有权的仓库,也包括其租赁的仓库,只要物流企业在该仓库内能够直接控制货物,完成有关的质押监管服务。

质权设定的方式既包括实际交付,也包括简易交付。简易交付是指客户的货物已经在物流企业的仓库内存储,之后再办理质权设定程序;就简易交付而言,在完成质权设定之后,物流企业将作为银行的受托人占有货物。

(二)客户仓库内的质押监管

客户仓库内的质押监管,是指物流企业委派监管人员到客户的工厂、仓库内接收并占有质物。为满足《物权法》的要求,物流企业通常象征性地以1元钱租赁客户的仓库或厂区作为监管场地,代表银行核查监管场地内的库存,完成库存货物的转移占有,并根据银行进一步的指示接收和释放货物,完成质权的设定、存续及解除,而货物的实际操作,包括库内保管,以及入库、出库等物理操作仍然由客户自行完成,并由客户保证监管场地符合保卫、消防、安全、装卸等方面的要求,承担监管期间内的任何损失,包括偷盗以及作业过程中人员、机械设备等事故造成的损失。

这是目前最为普遍的输出监管模式,客户可以在不改变现有的仓储与生产模式的前提下满足质押的要求,保留在物流企业的监管之下操作、管理甚至加工质物的权利,具有明显的经济上的优势。

(三)第三方仓库内的质押监管

第三方仓库内的质押监管,是指物流企业在第三方仓库内开展质押监管服务,物流企业不是货物的保管人,不直接控制货物。与客户仓库内的质押监管相类似,物流企业并不能排他性地占有货物,只是通过控制货物的入库、出库,完成质权的设定、存续和解除。客户通常与实际保管人之间有仓储合同,货物的实际保管人是占有人,并且,由于实际保管人的介入,使得事实与法律关系更为复杂,隐藏着更高的风险。

通过以上分析,笔者将在客户仓库和第三方仓库内开展的质押监管统称为输出质押监管,以区别于自营仓库内的质押监管。对于自营仓库内的质押监管,物流企业代表银行实际占有质物,实现了《物权法》下的质权的设立与存续;对于输出质押监管,尽管银行能够通过《三方合同》有关质权的安排而取得对货物的控制权和留置权,以实现担保物权,但却没有实现质物彻底的转移占有,即没有完全排除其他方,包括客户以及实际保管人对货物的物理占有,这种融资担保模式是否符合《物权法》有关质权设立及存续的规定,将在下一部分具体探讨。

三、输出质押监管的合法性与内在缺陷

大陆法传统的观点是,动产交付必须具备如下因素:第一,受让人取得了对物的占有,而转让人彻底脱离了对物的实际联系;第二,转让人已经将因占有而取得的处分权移转给了受让人;第三,该项占有和处分权的移转是按照当事人的“故意”,即双方当事人意思表示一致的结果。[3]371而质权的成立则须进一步具有如下特点:第一,以占有债务人或第三人移交的动产为成立及存续的要件;第二,以占有为公示特征,以免第三人因为不知道质权的存在而蒙受不测损害;第三,以留置方式实现其担保功能,质权人须占有质物,剥夺出质人的使用权,迫使债务人偿还债务。输出质押监管具有公示特征,银行可以通过留置方式实现担保物权,只是客户或者实际保管人没有脱离对物的实际联系,并承担着物的保管责任与风险。

中国实行物权法定原则。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”故当事人无权创设新的物权种类和内容。因此,必须依据法律的具体规定,而不是当事人的意思来解释当事人所设计的融资担保模式。就输出质押监管而言,就是银行、客户、物流企业三方商定的货物交付及占有的方式是否能够符合《物权法》有关占有的规定。

占有属于物权最主要的权能,是指物权人对物的实际控制。从理论上看,物权人可以亲自占有,也可以依据某种法律关系让别人为自己占有,前者是直接占有,后者是间接占有。只要能够控制质物,就可以成立占有。占有是指“对物事实上的管领能力,即对物的支配与控制,排除他人的干涉”,[4]有关占有的物权理论是非常丰富的,占有是社会观念的产物,随着社会进步,科技发达,占有已经由物理上的支配扩大至观念的支配。但其在质押方面的适用却是相对有限的,因为质押在发达市场经济体中的使用已经较少,质押的弊端体现为,出质人失去了对物的占有与使用,而质权人又额外增加了物的保管责任与风险,其整体的社会效应是消极的。

目前,在发达的市场经济中,动产抵押更多地被使用,而让与担保则成为主导的动产担保形式①参见王泽鉴先生《民法物权》一书第386页:“由占有担保物权(质权)到不占有标的物的担保制度。”另外,王泽鉴先生的上述著作共有近600页,而探讨“质押”的篇幅只有5页,足见“质押”式微的状况。:动产抵押是指债务人或者第三人为担保债权人权利的实现,提供法律确定范围内的动产,以不转移占有为条件交由债权人支配的担保物权方式;而让与担保是指动产的所有权人为担保其债务履行,通过一种能够证明所有权移转的法律关系,将动产的所有权移转给债权人的法律制度;两种方式都没有物理上的转移占有,债务人可以在借贷的同时继续占有、使用动产。

中国台湾地区学者郑冠宇认为,将质物置于出质人和质权人的共同管理之下,使质权人取得质物的共同占有,或者质物在第三人占有时,使该第三人负有向出质人及质权人返还之义务,均可设立质权。此种观点受到质疑,因为台湾地区“民法”第885条规定,质权人不得使出质人代自己占有质物;台湾地区法官谢在全先生支持郑冠宇先生的观点,理由是出质人没有完全独占控制质物的支配力,并赞赏郑冠宇先生之卓见足以活化动产质权之融资功能,用心良苦,他还援引了当地的案例,质权人指定保管人代为保管质物,或者派员驻厂占有,可以设定质权。[5]郑冠宇先生进一步认为,以共同管理、共同占有的方式设定质权,既符合公示之目的,亦可确保质权的留置作用,并认为德国《民法典》第1206条对此有明文规定,[6]只是因为德国在学说及实务上已经承认让与担保制度,使得以此方式设定质权的可能性大为降低。[7]虽然《物权法》没有共同占有的规定,但理论界也接受共同占有成立质权的观点。郭明瑞教授认为,如果质物处于与债权人的共同保管之下,以共同占有的让与即可代替质物的交付,质权的成立不以质物占有完全移交质权人为必要,质权人与出质人共同占有质物的,也不妨碍质权的成立。[8]

输出质押监管是一项创新业务,银行放弃了对质物的物理占有,且不需要登记,通过物流企业的介入实现了质物的占有、公示、管领、留置功能,达到了与动产抵押相似甚至更优的效果。该业务契合了中国当前市场经济的法制现状,发掘、集合了动产抵押与动产质押两种制度的优势,扩展了商业银行的放贷与服务能力,缓解了中、小企业的融资困难,对于中国经济的转型具有重大意义。唯一的法律问题是,质物仍在客户或实际保管人的物理控制之下,由其自行承担保管责任与风险。具体的做法是,根据银行的指示,物流企业、客户、实际保管人就货物的操作做出封闭性安排,货物的入库、出库必须经过物流企业的同意,库内的操作也必须听从物流企业的指示,使得物流企业取得如同在自营仓库内一样的对货物的控制权,从而实现质物的转移占有。比照《合同法》第二十章仓储合同的规定,分析《三方合同》的约定,该法第384条的入库验收义务、第392条的放货义务是由物流企业承担的,而第394条的保管义务及其风险、责任却是由客户或者实际保管人承担的。

《物权法》第208条、第215条规定,“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有”,且“质权人负有妥善保管质押财产的义务”,但没有给出“占有”的定义,且认可指示交付为动产的交付方式。指示交付同样没有完成物理上的转移占有,质权人也没有管理质物的义务,其公示、留置功能弱于共同占有的输出质押监管。共同占有确保了质权人对质物的控制,可以实现公示及留置功能,符合《物权法》的精神与实质要求。尽管目前还没有具体的法律规定和成熟的理论学说,应当可以得出质权有效的结论。市场主体所创立的商业模式并不一定像法条规定得那么典型,但如果它们对经济生活的意义重大,立法者、司法者应当谨慎处理,尽量给它们以合理、有效的解释,比如,让与担保在德国就不属于物权法规定的担保物权,而是借助法院案例创设的非典型担保物权,其应用已经逐步取代物权法所规定的担保物权。[3]141[9]如果中国法院通过判例或司法解释确认输出质押监管属于共同占有,并认可共同占有符合《物权法》有关质押的规定,该项业务就可以取得规范、健康发展的法律基础。

总之,应当根据具体的事实,而不是《三方合同》的约定和事先的安排来判断质权的有效性。从输出质押监管实践来看,共同占有是难以改变的现实;以客户仓库内的质押监管为例,如果不是共同占有,则必然在物流企业与客户之间存在某种法律关系,客户将因其具体负责库内货物的保管,从而成为事实上的占有人,导致质权失效。因此,如果否定共同占有成立质权,目前的输出质押监管业务就彻底没有了合法性基础,这是社会各方所不能接受的,此项业务已经发展到相当的市场规模,经济、社会意义重大,且没有替代性的动产担保模式。

尽管笔者承认输出质押监管模式的合法性,但同时也注意到其内在缺陷。中国实行物权法定原则,但输出质押监管下的占有是通过《三方合同》拟制而成的“形式上的占有”,以客户的合作与信用为前提,在实践中是非常脆弱的。比如,一旦客户违约,拒绝物流企业的监管,比如,撬开并更换监管仓库的锁,驱赶监管人员,由于监管场地整体上在客户的控制之下,这种“形式上的占有”就可能无法维系,客户将重新取得对质物的占有,银行的质权是否仍然有效?能否对抗第三人?这种可能性是完全可以预见的,银行和物流企业都没有能力阻止。又比如,由于质物始终在客户的仓库之内,物流企业是通过“共同控制”而取得占有的,这与一般意义上的“善意取得”有着细微的差异,如果货物属于第三人,质权是否有效?银行和物流企业都无法识别货物的权属,输出质押监管可以实现公示与留置功能,第三人将其所有的货物交付客户,理应承担相应的风险;但是,由于《中华人民共和国民法通则》(简称《物权法》)也承认占有改定,银行也完全有理由预期仓库内的货物很可能属于第三人。以上两个问题只能由法院根据个案的具体情况做出裁决,不可能有预设的解决方案,存在着较大的不确定性。

四、物流企业的义务与责任分析

实务中通常将物流企业在质押监管中的义务区分为保管义务与监管义务,这是从物流企业仓储业务延伸的角度所进行的分类,即在仓储服务的基础上增加了监管服务。监管是一个新的、非法律术语,物流实务中也不常见,难以从字面上理解其具体含义①与物流有关的监管概念,主要是指海关的监管。。以下借助《三方合同》有关双重法律关系的规定,分析物流企业因其受托人身份而承担的义务与责任。

(一)物流企业是受托人,其代理行为直接对委托人——银行发生效力

就因物流企业与银行之间的委托合同关系而形成的银行、客户、物流企业三方之间的代理法律关系而言,物流企业代表银行占有质物,其身份是银行的受托人,对银行承担受托义务;其受托的事项既包括受托实施法律行为,也包括受托实施事实行为;[10]前者如接受客户转移占有的质物,属于《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)所界定的代理行为;后者如维持质物占有。对于前述的代理行为,直接对委托人——银行发生效力,只有委托人才能主张权利、承担义务(《民法通则》第63条),比如,客户违反《三方合同》,虚假出质,或者出质不符合合同的规定,物流企业受到欺诈,纵使其有过错,使得银行的利益受到损害,由此形成的法律后果也是由银行承担的,银行应当向客户主张权利,物流企业在银行与客户之间的质押法律关系中没有任何的权利与义务②王泽鉴先生认为,“代理人之意思表示,因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫或明知其事情或可得而知其事情,致其效力受影响时,其事实之有无,应就代理人决之。然因代理行为系直接对本人发生效力,故仅本人得为主张”。。[11]

(二)物流企业承接了质权人——银行妥善管理质物的义务

根据《物权法》,妥善管理质物是质权人的法定义务。质押监管业务的特殊性是,银行通过受托人——物流企业完成了对货物的转移占有,实现了质权的设定与存续;同时,将质物转移占有所附随的风险与责任转移给物流企业。《三方合同》有关后者的安排属于《合同法》第84条(债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意)的“债务承担”,而不是为物流企业创设了新的义务。质权人——银行负有妥善保管质物的义务,这是质权设立及存续的自然结果。这一法律分析有以下几点现实意义。

第一,对于自营仓库内的质押监管,物流企业将承担银行对客户的妥善管理质物的义务,如果未能履行上述义务,造成货物的灭失或损坏,物流企业将对客户承担赔偿责任。

第二,就上述自营仓库内的质押监管之下的货物损失,根据物上代位性,银行对货物损失赔偿金有优先受偿权(《物权法》第174条),但是,银行根据受损货物的价值向物流企业的请求却是没有根据的,质权的实质是优先受偿权,而不是货物损失的赔偿请求权。

第三,对于输出质押监管,质物处在与客户或实际保管人的共同管理之下,由客户或实际保管人物理占有和保管。在这种情况下,银行通过其受托人取得了对质物的管领与控制,属于与客户的共同管理,共同控制,对质物的一般保管责任仍然由客户承担。银行作为质权人没有保管义务,无法向物流企业转移这种义务;如果质物在共同管理期间发生灭失或者损坏,物流企业没有任何责任。银行通常要求客户转让保险赔偿金,补充质物,或者另行提供担保。

(三)物流企业不是占有人,对相关的质物无任何权利

就因银行与客户之间的质押合同关系而形成的物权法律关系而言,银行通过受托人占有货物,是直接占有人。而物流企业是银行的受托人、履行辅助人,有代表银行妥善保管质物的义务,包括保护质物的义务,这是其所承担的受托义务的具体表现,但其没有任何物上的权利。根据《物权法》第245条,当质物被侵占时,银行有权请求返还质物;对妨害其占有的行为,银行有权请求排除妨害;因侵占或妨害造成损失的,银行有权请求损害赔偿。而物流企业仅是受托人,履行辅助人,不具有上述三方面的权利。

《三方合同》不应成为银行放弃上述三方面权利的根据。在发生上述三种情况下,银行应当主动行使权利,特别是,对于占有物返还请求权,根据《物权法》第245条,“自侵权发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭”;如果银行放弃上述权利,其就不能再就相关的损失向受托人——物流企业主张。

结合实地调研数据，在中山路街区，天主教堂作为主要景观点是许多游客必选的观光区域，故而广场的空间活力相对较高.在此情况之下，主观条件对其空间活力的影响大于客观条件(广场空间形态特征)的影响，导致大量的游客选择从中山路与肥城路交汇处进入广场，在天主教堂前留影或休憩.而同时广场空间与周边空间之间的关联性较弱，游客更容易被可见度较高的出口处(曲阜路与浙江路的交叉口)吸引，使得广场空间在实际使用过程中成为简单的交通空间.

(四)物流企业对银行承担相应的补充责任

根据《民法通则》《合同法》,物流企业应当履行受托人义务,就其过错给银行造成的损失承担赔偿责任。物流企业的赔偿责任,属于受托责任,这种责任取决于委托人与第三人的权利义务关系,应当首先厘清第三人的责任,综合考虑相关的具体因素,才能确定受托责任。

第一,物流企业对银行的受托义务,是指其在质权的设立及存续方面的义务,主要表现为货物交接环节上的义务,实践中称为监管义务。尽管物流企业接收和释放质物的义务与《合同法》第384条、第394条有关仓储合同的规定相类似,但没有理由将物流企业的受托义务解释为保管义务。《三方合同》是无名合同,其中包含委托、保管等措辞,应当结合业务实践做出具体解释。

第二,银行是债权人,银行的损失主要是未能收回贷款本息所形成的损失。

第三,动产质权属于贷款担保的形式之一,质物损失并不等于贷款的损失,如果贷款得以清偿,质权自然消灭(《物权法》第177条)。

第四,银行有义务采取各种可行的方式向客户追讨贷款,客户负有无限责任,并且,银行还应当执行所有相关的物权担保,追究保证人的责任,这种法定的减少损失的义务不会因为《三方合同》而消灭(《合同法》第121条、第119条)。

第五,从物权法律关系来看,质物被侵夺、损害,物流企业是银行的受托人,不是占有人,没有物上请求权,银行应当积极行使物上请求权以减少损失。

第六,考虑物流企业受托人的身份,没有债权、物权方面对客户的请求权,基于代理关系,其行为结果由银行承担;基于物权关系,相关的权利属于银行。因此,物流企业的受托责任在顺序上列在客户以及其他责任人的责任之后,银行应当先向客户和其他责任人请求,以落实相关法律与事实行为的责任,然后再根据物流企业的过错程度,要求其承担相应的补充责任。学理上已对“相应的补充责任”有充分、权威的论述,相应补充责任不是按份责任,也不是连带责任、不真正的连带责任,相应的补充责任人所承担的责任是顺序在后的责任,且与其过错相对应,并以此为限度。郭明瑞教授认为,“补充责任为二人以上共同承担责任的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任,也不同于连带责任、不真正连带责任,属于共同责任中的一种独立形态。《中华人民共和国侵权责任法》中规定的补充责任有两种情形,相应的补充责任为其中的一种。相应的补充责任是对补充责任的一种限制,补充责任人承担的责任应与其过错相应,并以此为限度。补充责任人承担责任后可否追偿,应依责任发生的原因具体分析。凡补充责任人承担责任为对自己行为承担责任的,不应发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任,因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。”[12]最高人民法院也于2009年在一起再审的质押监管合同纠纷案中认定物流企业承担补充赔偿责任。[13]

最后,根据《合同法》第113条的合理预见原则,物流企业相应的补充责任也是以因其过错导致的质物损失的价值为限。具体而言,就是假设灭失的质物被出售,扣除相关费用以后的可变现价值,这也是质权的优先受偿性所决定的。

综上所述,可以得出以下几点结论。

第一,质物属于客户,银行是质权人,其质权属于担保物权的一种,体现为对质物的留置权,以及质物出卖价款的优先受偿权;质权属于债权之担保,从属于债权而存在,性质上属于从权利。银行与质物,以及质物的灭失或损坏并没有直接的关系。

第二,物流企业对银行承担监管义务,是委托合同下的受托义务,如果因其过错给银行造成损失,银行可以要求赔偿(《合同法》第406条)。银行的损失通常为贷款合同下的损失,而质押担保下,物流企业负责质物的管理。从物流企业的过错到银行的损失,存在间接、多环节的因果关系链条,需要根据案件的具体情况来确定物流企业相应的补充责任。

第三,物流企业对客户承担保管义务,是其受让的质权人——银行的法定义务,仅限于自营仓库内的质押监管。

第四,物流企业在任何情况下都不对银行承担保管义务。

五、实践中的错误认识

由于缺乏对质押监管模式的深入法律分析,实践中有一些普遍存在的错误认识,困扰着该项业务的健康发展,结合以上的分析,简要做出回应。

第一,将《三方合同》认定为质押合同的从合同,法院将贷款合同、质押合同、《三方合同》合并审理,直接认定物流企业对贷款承担责任。法院的理由是,合并审理主从合同,便于查明事实,减少诉累,但是,《三方合同》与贷款合同、质押合同涉及不同的事实,不同的法律关系,不具有从属关系:首先,毋庸置疑,质押合同是贷款合同的从合同,贷款合同无效,质押合同也无效,而《三方合同》调整委托法律关系下因质权设立、存续、解除而形成的委托人、受托人,以及第三人三者之间的代理法律关系,与贷款合同、质押合同属于不同的法律关系;其次,《三方合同》独立于贷款合同、质押合同,即使质押合同未生效、无效、失效,《三方合同》仍然需要履行;再次,物流企业承担的是受托人的受托责任、相应的补充责任,其在《三方合同》下的责任取决于贷款合同的执行结果,在落实贷款合同及其相关的保证、担保物权之前,银行的实际损失不能确定,无法向物流企业主张相应的补充责任;最后,贷款合同、质押合同,事实清楚、法律关系明确,而《三方合同》属于创新型无名合同,涉及债权、物权双重法律关系,以及物权变动的原因与后果,案件事实与法律关系复杂,审理难度远远高于前二者。实践中,由于客户、以及银行的分支机构遍布全国各地,当事人往往会约定熟悉担保物权和物流合同的法院管辖《三方合同》,在这种情况下,如果将案件合并到非《三方合同》约定的管辖法院审理,则违背当事人的真实意思表示与缔约自由,更是错误的做法。

第二,认定物流企业在质物短少的价值范围内对贷款清偿承担连带责任。物流企业仅仅是银行的受托人,其在贷款合同、质押合同中均没有独立的权利义务,不可能去改变债权人与债务人,以及出质人与质权人之间的法律关系与利益平衡。认定物流企业在质物短少的价值范围内对银行承担赔偿责任,也就是要求物流企业在此价值范围内对贷款的清偿承担连带责任,实质上就是将物流企业视为保证人,或者认为物流企业应当对银行承担保管责任,如前所述,这些观点都是没有法律根据的。

第三,没有就出质人侵犯质权的法律责任,特别是刑事责任形成广泛的社会共识。根据物权法原理,公示是物权变动的法律基础,不动产登记是国家行为支持的物权公示方式,而动产包括占有和交付两种不同的公示方式,依据社会常识建立,其法律后果为社会所认可(《物权法》第6条及第二章)。[3]271令人遗憾的是,输出质押监管下的“占有”并未得到人民法院、公安机关的普遍认可。由于质物在客户或者第三方的仓库、厂区内,客户强行出货,物流企业向公安机关报警,往往不能得到公安机关的保护,人民法院也很少会考虑银行的质权受到侵害的情节,以盗窃、抢夺为根据追究有关当事方的刑事责任,社会公众更是缺乏这方面的认识,这是此项业务繁荣背后的潜在风险。输出质押监管,与动产抵押、让与担保相类似,本质上属于“非占有”的担保物权(这里的“非占有”是指非物理上的占有),严重依赖债务人的信用,需要立法、司法的保护,中国台湾地区1965年施行的“动产担保交易法”中就包含三个刑法条文,这在民事立法中是罕见的,凸显刑法保护在推进业务与制度创新方面的重要性。这三个刑法条文直到2007年7月11日台湾地区“动产担保交易法”修订时才被删除。[14]从中国刑事立法的现状来看,应当有把握就严重侵害银行质权的行为追究刑事责任,只是希望尽早出现典型的判例。

六、观点与建议

中国物权法的体系是比较完整的,有后发优势,不仅有动产抵押和动产质押的规定,而且也承认占有改定是动产交付的方式,这为让与担保的实行提供了法律基础。银行是最为熟悉物权与担保法律的市场主体,放弃法律基础更为坚实的动产抵押和让与担保,采用已经逐步淡出发达市场的动产质押,一定是经过深思熟虑的选择。银行或许认为,占有的质权比不占有的抵押权,甚至所有权更适合中国当下的法制与市场环境。

质押监管正肩负着拓展中小企业融资、服务中国经济转型的历史使命,需要立法、司法的保护与支持。笔者归纳出如下观点与建议。

第一,物流企业的身份是委托法律关系下的受托人,代表银行占有质物,实现质权的设定与存续;在输出质押监管模式下,物流企业是通过“共同控制、共同占有”的方式实现质权的设定与存续的。

第二,保管义务是指物流企业所承受的质权人——银行对客户的法定义务,仅存在于自营仓库内的质押监管业务;监管义务可以解释为物流企业对银行的受托义务,即代表银行占有质物,持续保持对质物的管领与控制,主要体现在质物的交接环节。“监管”一词或许未能充分反映其含义,需要根据《物权法》和《三方合同》,结合质押监管实践做出具体的解释。

第三,物流企业对银行承担监管义务、受托义务,需要根据案件的具体情况,对其过错给银行造成的损失承担相应的补充责任。相应的补充责任是一种顺序在后的责任,学理上已有权威的解释,需要额外说明的是,物流企业作为受托人介入质押法律关系,不应当彻底改变质押法律关系的双方当事人的权利义务平衡,如果客户有机会借此免除本应承担的民事、刑事责任,则必然会引发新的道德风险,恶化市场信用环境。

第四,输出质押监管是一种制度创新,银行通过《三方合同》取得了对质物的管领与控制,以满足《物权法》有关动产质押的规定,但这种创新是脆弱的,以出质人的合作与信用为基础。较为迫切的是,通过立法、司法与创新业务形成互动,营造良好的法制环境:一是通过典型的判例或司法解释,将输出质押监管界定为共同占有,认定共同占有为质权的设立及存续方式,以此为基础规范银行、客户、物流企业三者之间的法律关系;二是通过典型的刑事判例,将严重的虚假出质行为归为合同诈骗犯罪,将严重的盗窃、抢夺质物的行为归为侵犯财产犯罪,发挥教育与威慑作用。

[1]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法(下册)[M].申卫星,王洪亮,译.北京:法律出版社,2006:543.

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