公诉活动中的非理性及其克服以证据的审查判断为切入点

文◎刘 伟

公诉活动中的非理性及其克服以证据的审查判断为切入点

文◎刘 伟*

一、公诉理性的提出

理性一词源于古希腊时期赫拉克利特提出的 “逻各斯”(logos)说，它兼有客观规律和主体理性思维的双重含义。博登海默曾说过，“理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种基本关系。”[1]在现代社会，刑事诉讼也体现了这样一种理性原则，它不仅反对“以牙还牙”式的同态复仇，更反对国家对犯罪人“以暴制暴”式的武断压制。在国家与个人的关系定位上，其所倡导和追求的，是以理性、平和、民主、文明的方式，公平公正地处理犯罪。这也是检察机关在追诉犯罪的执法中应秉持的一种执法观念。对此，第十三次全国检察工作会议明确提出“理性、平和、文明、规范”的执法观。曹建明检察长进行了深刻阐释，指出“理性”不仅要求有非常高的法律意识，而且要有强烈的大局意识、政治意识、责任意识，有很强的群众工作能力，能够理性地把握和处理检察工作中的一系列重大关系。在具体的办案中，真正做到“以法为据、以理服人”，以理性思维去分析矛盾、化解矛盾，真正地融法、理、情于一体。那么如何在检察工作，特别是在公诉工作中实现这样一种理性的执法观呢？

检察机关是我国的公诉机关，同时也是法律监督机关，它最核心和基础的工作就体现为对证据的审查和判断，证据的诉讼的基础，也是诉讼的灵魂，这就要求检察机关在进行相应的活动中，依据理性的执法观对公安机关移送的证据进行审查判断。公诉人秉持一种什么样的职业理性，直接关系到证据审查工作所能达到的高度和水平。与理性执法相对的是感性执法、感情用事，我们要防止冲动，摒弃情绪化，严格依法办案。“法”是根植于自然的最高理性。社会主义法律代表的是人民的整体意志，由国家机关代表人民执行。公诉理性就是要在办案工作中探寻和实现体现为法律的人民的公意，做到“以法为据，以理服人”，而不是情绪化和功利化的执法。随着社会的进步和人们对于法律问题的认识不断深入，理性执法就要求公诉人在审案中能够理性运用法律技术进行法律推理和判断、寻求审查结论的妥当性，这种执法理性与公诉人的职业有着密不可分的联系，在事实上构成公诉人这一特定职业的内在要求，也正是在这一层面上，公诉理性可以定义为公诉人的职业理性。作为专司公诉之权的公诉人来说，他需要依据理性原则在程序和实体、具体与抽象、规范与事实之间思索和决择。

在证据的审查判断过程中，“以事实为根据，以法律为准绳”是公诉人在审案中所应遵循的根本理性原则，这一原则要求公诉人审查案件的基础是证据，无证据则无法进行任何形式的公诉审查工作，即必须遵守证据裁判原则；还要求证据的收集程序遵守法定的程序，在实体正义与程序正义发生冲突的时候，要求坚持程序正义优先，即程序正义原则；同时公诉人对证据的审查和运用，必须遵守一定的规则，要承认按照规则进行的诉讼所形成的结果，即证据规则原则。就此而言，笔者认为，公诉人在审查判断证据过程中，应坚持三个基本理性，即证据裁判原则、程序正义和证据规则原则。

二、公诉行为中的非理性

在刑事法治中，存在着立法和司法两个层面的区别，或者说是书面的法和实践中的法的区别，正如现实主义法学代表人物之一的卢埃林所言：法律是不断变化的规则，它不仅包括“书面规则”，而且应当包括“现实规则”。[2]书面规则仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。也只有对人们的行为，特别是司法人员的行为进行实际的研究分析之后，我们才能够发现书面规则是什么，而现实规则又是什么。正是基于此，笔者对公诉审案的实践活动进行了考查，力图从立法上的规则规定与公诉实践中的做法的对比中，揭出示公诉审案中的非理性。

第一，证据裁判原则的异化。证据裁判原则，是指对于案件争议事项的认定，应当依据证据，要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。我国刑事诉讼法体现了证据裁判原则的精神。《刑事诉讼法》第46条规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”但在审查案件时，仍存在对证据裁判原则不够重视，甚至违反证据裁原则的要求，仅凭被告人单一口供定案的现象。例如，虽然案内除口供外有证言证言、勘验检查笔录等其它证据，但这些证据均属于间接证据，而且证明力不高，只能对口供中的某些事实或者情节予以印证，综合全案证据，证据锁链不闭合，无法就此认定是本案的犯罪嫌疑人实施了犯罪。在这种情形下贸然起诉依，貌似符合法律规定而实质上仍旧属于只有被告人口供的情形，违背了证据裁判原则的精神。另外，比较常见的依单一口供定案的情况还出现在共同犯罪案件中。共同犯罪案件中仅有同案犯口供，这类案件中，口供是由不同人做出，口供具备一定的数量，且口供之间互相印证。但这些口供具有同质性，从形式上看，也可称为案内只有口供的情形。实践中共同犯罪的事实在无其他证据证明的情况下，仅以共犯口供定案的情况也还是存在的。虽然这些口供具有互相印证的特点，但是若据此认定案件事实仍不免有失慎重，如果出现诸同案犯案前相互串供的现象，则错误认定事实的风险就很大。

第二，程序正义理性的异化。程序正义在现代法治国家具有重要的地位，它的作用在于“将国家权力的运行纳入正确的轨道，使权力的运作保持理性并适度的同时亦使公民能够建立起对权力行使的合理预期和适当监督，从而达到限制恣意、规制权力，保障权利的目的。”[3]同时，程序正义还包含着程序公正的优先性，就是要将程序公正作为实体公正的前提和基础，使实体公正成为程序公正下的实体公正。我国刑事诉讼法坚持程序正义的理念，在第43条明确规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但在公诉实践中，特别是对物证、书证等实物证据的审查中，仍然存在忽视程序违法性审查的倾向。物证和书证是在刑事诉讼程序发生之前就存在的证据，一般是在侦查过程中取得。但受传统的打击犯罪为主的刑事诉讼观念的影响，侦查机关在搜查扣押过程中本着不可放纵犯罪的思想，使得普通公民的合法权益让步于打击犯罪的需要。虽然《刑事诉讼法》第109条规定侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。但由于搜查扣押过程完全在侦查机关的掌握之中，缺乏相应的司法审查机制，既有的搜查证据要求也逐渐被淡化，实践中甚至存在先搜查、后补充搜查证“倒签”搜查证的情形。而且对于收集到的书证、物证，登记管理制度也不规范，特别是物证，收集后随意放入物证柜内，导致物证变质、变形，或者登记与实物不符，导致丧失证据价值。由于书证和物证本身具有唯一性、确定性和无再生性，基于查明案件事实真相的需要，这些在取证程序上存在瑕疵的书证和物证基本上没有被排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，吹响了中国刑事司法改革的号角，对于非法取得的物证、书证等实物证据的采信上改变了传统的态度，规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理的解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就要求广大公诉人在公诉审查中，必须树立程序正义理念，认识到正当程序所具有的权利保障和权力规制功能，充分认识到其中所包含的人道、平等、公开、参与等要求，构成了“理性、平和、文明、规范”执法观的实践支撑。

第三，证据规则理性的异化。刑事证据规则是一种约束取证、举证和认证等运用证据查明刑事案件的规范和准则。刑事证据规则增强了证据审查的可操作性，另一方面也能约束公诉审查过程中的自由裁量权，有利于保障人权。就书面证言的运用来看，规范证人证言的的证据规则在公诉实践中异化严重。证人证言属于法定的七类证据之一，与物证、书证相比，一方面证人证言具有更为直接、生动的再现案情的作用，另一方面由于事实的认定只能借助“证人”这一媒介来间接的判断待证事实，具有一定的主观性。因此，一般来说，证人所感知到的案件事实是客观存在的，而证人证言的形成过程又受到证人主观感受的较大影响，因此证人证言兼具主观与客观的双重属性。正因为如此，在世界范围内，无论是英美法系的传闻证据规则，还是大陆法系的直接言词原则都要求“证人必须出庭作证”。我国在1996年修订刑事诉讼法时，立足国情，有针对性的吸收了英美法系当事人主义的一些成功作法，引入了证人出庭作证以及一系列配套措施。如《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但在公诉实践中，证人普遍不出庭，仅由侦查机关制作和提交书面证言，导致诉讼当事人无法对其证言进行交叉询问，在庭审中，公诉人基本上都是通过宣读案卷笔录的方式来出示证人证言的，庭审沦为学术界所称的“以案卷笔录为中心”[4]的形式，仅仅是对书面证人证言的审查和确认程序，导致证人证言的客观性受到巨大冲击，也影响了司法机关的公信力。

三、公诉活动非理性的批判性归因

对于公诉中存在某些非理性的做法，我们需要追问的是，这些非理性的做法为什么会有存在的空间，并且在某种程度上还被司法实践变相认可，而正式的法律制度为什么又会被规避？人们的行为并非是盲目的，而总是带有某种目的性的，如果说正式的法律制度能够符合人们总体的社会利益的话，那么，这种公诉非理性至少也要符合某些人的利益的。因此，要克服公诉审案中的非理性，我们就需要揭示非理性产生的原因，从而斩断其产生的根源。笔者认为，公诉非理性的根源主要有以下几点：

第一，传统“人治”的政治法律文化影响。无论是儒家的“礼治”、“德政”，还是法家所主张的“法治”，在高度中央集权的封建专制主义统治下，都只不过是治国之术的一种，它以维护封建等级制度为内容，以巩固封建君主专制统治为目的，都只不过是维护君主统治的一种工具和手段，在根本上都是以维护封建君主的“人治”为目的。这与我们现在所提倡的社会主义法治理念有着根本上的冲突。但是传统“人治”的政治法律文化影响却不会在短时间内消失，正如法国比较法学家勒内·达维德所指出，“立法者大笔一挥，条文就可以修改或废止，但法律条文背后的一些根本因素却不是他能左右的，因为它同一个国家的文明和思想方式密切地联系着。”因此，传统的“人治”政治法律文化在某种程度上，成为法律界内外的一种约定俗成和行为选择，在一个复杂的重视人情和奉行圈子主义的环境中，成为公诉权运行非理性和正式法律制度被规避的重要文化诱因。

第二，利益最大化机制的扭曲。人是理性的经济人，在作出任何决策时，都会对成本和收益进行权衡，选择对自己最佳的方案，在刑事诉讼中的各方主体也是如此。那么作为刑事诉讼参与者之一的公诉人，从公诉审案的非理性中能获得什么利益呢？笔者认为，虽然公诉人作为控方负有客观公正的义务，但由于考核机制及绩效评价机制的存在，公诉人在办理案件中必然会将此考评机制作为重要的考虑因素。为了顺利的办结案件，侦查机关收集的证据被先天的推定具有可采性，很多证据的真实性和可靠性根本得不到切实的保证，如证人不出庭，传闻证据被赋予了证明力，非法书证和物证没有被依法排除等等。公诉人对胜诉的渴望远大于对被追诉人的利益的保护。这一切行为都是基于对诉讼效率和自身利益最大化的追求，都与公诉人的职业生涯紧密相关。

第三，刑事诉讼构造的失衡为公诉非理性的存在提供了条件。刑事诉讼构造是指“由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”[5]我国1979年《刑事诉讼法》所确立的是典型的职权主义诉讼构造模式，1997年刑事诉讼法修改后，在形式上引进了对抗式的诉讼模式，但从整体上看，我国的刑事诉讼构造仍存在一定程度的失衡，这种失衡也是公诉非理性存在的重要原因。从刑事诉讼的横向构造来看，检控方与辩护方的力量对比失衡，侦查阶段是侦查机关主导下的一种“行政管理”模式；审查起诉阶段，检察院的审查起诉与不起诉，犯罪嫌疑人和辩护人的意见也缺少有效的表达途径。在刑事诉讼的纵向结构上，侦查权过大，比如在刑事强制措施的采用上，侦查机关除了逮捕之外都拥有完全的决定权，检察院由于无法有效监督侦查权，就在实践中形成了诸多公诉非理性做法，而以案卷笔录为中心的庭审方式，也无法对公诉非理性进行有效的监督，甚至在一定程度上默认了这种公诉非理性。

四、公诉活动非理性的克服：构建理性的办案机制

我国公诉活动实践中所呈现出来的非理性，在一定意义是法治由传统向现代法治文明过渡的一个必然的伴生现象，在法制还不健全的状况下，这种非理性在某种程度上起到了补充、修正国家法的作用，从而促进了国家法的实践运行。但公诉非理性在本质上是对法律制度的异化，一方面显示出制定法与实践法的反差巨大，刑事法律在实践面前显得苍白无力，另一方面也显示出公诉人在执法理念方面一定程度上存在背离高检院提出的“理性、平和、文明、规范”的执法观的现象，公诉人的职业素养和职业伦理仍有待提高。所以对于公诉非理性的负面作用，我们必须保持高度的清醒，这种非理性在很大程度上消解了正式的法律制度的效力，甚至在一定程度上走向正式制度的对立面，从而产生破坏法治的消极作用。如何克服公诉审案中的非理性，笔者认为，必须从观念上树立宪法权威和法律至上的观念；从制度构造上应根据理性的诉讼结构来改良公诉运行机制；从程序性法律制裁的力度上保障程序正义的实现，并克服利益最大化机制的扭曲。

第一，从观念上，树立宪法权威和法律至上的观念。法治是在一定的社会和文化背景条件下进行的，现在我国正处于人民内部矛盾凸显，犯罪处于高发时期，公诉部门长期存在案多人少，人案矛盾突出的问题，公诉非理性的存在虽然在一定程度上对于保护社会秩序和打击犯罪有一定的作用，但在长远来看不利于正确处理人民内部矛盾，也不利于保障人民的基本人权。因此，在“理性、平和、文明、规范”的执法观的指导下，我们必须突出法律的理性指引作用来克服实践中公诉非理性的习惯做法。社会主义法治是“社会主义国家依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。”[6]在社会主义法治的语境下，法律已经不再是一种政府命令，而是一种带有社会公约性质、体同为社会共同信念的规则。这种规则是经过立法机关理性过滤的规则体系，对于保障人权和规制公权力的运行都具有积极的意义。而宪法和法律是否在一个国家生活中处于绝对的权威地位，也是衡量一个国家是否达到法治标准的重要特征。因此，在公诉审案工作中，要克服公诉非理性的干扰，就必须坚持宪法权威和法律至上的观念，在整个刑事诉讼过程中，严格遵守宪法和法律的要求进行，从而将实践中公诉非理发挥作用的空间压缩至最少，直至消失。

第二，从诉讼制度构造上，构建理性的公诉运行机制。理性的刑事诉讼机制，在横向构造上，控辩双方应处于平等地位，任何对于犯罪嫌疑人、被告人不利的措施都应提交给中立的第三方进行裁决；在纵向构造上，应该是递进性的，也就是说刑事诉讼必须对上一阶段的诉讼活动进行有效的审查，对于上一阶段的不合法的行为要及时提出并根据情况决定是否能够进入本阶段进行诉讼活动。因此，要克服公诉审案中的非理性，就应根据理性的刑事诉讼构造改进公诉运行机制，首先在横向结构上，应加大辩护人参与的力度。在公诉和审判阶段，应确保控辩双方地位平等，通过保障辩护人的会见权、阅卷权等各项诉讼权利，为辩护人提供表达意见的合理途径，无论是对于证据的收集，还是运用，辩护人都有机会发表充分的意见，并且这种意见能充分影响到中立的第三方的裁判，从而有效监督公诉非理性的惯性。其次，在纵向结构上，应根据理性的刑事诉讼构造着力解决刑事诉讼不同阶段的相互监督问题，在对侦查机关的监督上，应将侦查机关采取强制措施的权力全部交由检察院或者法院等第三方来行使，那么检察院就可以从源头上有效监控侦查行为，从而侦查机关搜查、发现证据的行为就能更好地在法律规范的空间内运行，从而从源头上斩断公诉非理性存在的条件；同时应对公诉机关移送案卷笔录的范围进行规范，对于重大案件，在庭审方式上应改变以“案卷笔录为中心”庭审模式，通过规范庭审方式，可以有效的监督公诉行为，从而促使公诉人在审案中树立理性的审案思维和执法观，切实根据法律规定的证据规则对公安机关移送的侦查笔录进行审查，避免法律规定在实践中的异化和变形。

第三，从法律责任的追究上，建立程序性制裁方式以保障程序正义，并克服利益最大化机制的扭曲。非理性行为在本质上是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人的权利，从我国目前的法律规定来看，这样的救济方式主要有两种方式，一是实体法制裁方式，即公诉非理性行为造成严重后果并构成刑事犯罪的，追究其刑事责任，造成民事侵权的，追究民事责任，构成行政违法的，追究行政责任；二是内部纪律制裁方式，即尚未达到犯罪或者承担民事、行政责任的，可以通过内部纪委处分的方式追究其责任。但这两种制裁方式往往都是在公诉非理性行为严重侵害了刑事当事人权利的情形下才适用，而对于那些违反程序法但尚未达到实体法或者纪律制裁的行为则不能奏效。因此，仅仅从实体法或者内部纪律的角度是无法有效克服公诉审案中的非理性行为的，这就需要我们建立一个程序法上的制裁方式，使公诉非理性行为对刑事当事人产生的不利影响得以马上终止。“所谓程序性制裁，简而言之，就是指侦控和审判人员以及诉讼参与人违反法定的程序所必须承担的程序上的不利后果。”[7]与“实体性制裁”措施不同，程序性制裁是通过宣告无效的方式来追究程序性违法者的法律责任的。与实体性制裁相比，二者存在如下差异：（1）从所针对的违法行为来看，程序性制裁所要惩罚的是侦查人员、检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为（2）从实体法后果来看，程序性制裁所带来的是宣告无效的后果，也就是那些受到程序性违法行为之直接影响的证据、起诉、行为以及羁押命令，不再具有法律效力，也不能产生其预期的法律后果。（3）从法院在宣告无效方面的裁量空间来看，对于违反诉讼程序的行为，应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度，而不应按照等同划一的方式加以制裁，更不应都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。（4）从适用程序来看，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。[8]笔者认为，程序性制裁方式对于克服公诉非理性行为是十分有效的。一旦犯罪嫌疑人、被告人认为刑事证据的收集和运用不符合法律规定的规则，并提出异议时，法庭所要进行的其他诉讼都要中止，并要先进行该证据合法性异议部分的审理并做出裁决。当法庭认为有争议的刑事证据的收集或者运用没有按照法律规定的规则进行时，就要对该部分的刑事证据的收集和运用行为宣告无效。因此，这种程序性制裁方式可以直接对公诉人的公诉行为进行有效监督，督促公诉人根据法律规定对证据进行理性的审查和运用，防止基于利益的冲动和非理性，从而克服公诉审案中的非理性和利益最大化机制扭曲所带来的不利影响。

注释：

[1][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。

[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。

[3]卞建林、[加]杨诚主编：《刑事正当程序研究》，中国检察出版社2006年版，第31页。

[4]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第109页。

[5]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

[6]葛洪义：《法理学》，中国政治大学出版社1999年版，第258页。

[7]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第429页。

[8]陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》，载《中国法学》2005年第6期。

*浙江省杭州铁路运输检察院[310016]