试论检察机关适用技术侦查的精密化设计对刑诉法草案第147、148条款之评析

文◎王秋杰

试论检察机关适用技术侦查的精密化设计对刑诉法草案第147、148条款之评析

文◎王秋杰*

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 （草案）》第147条规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“技术侦查措施由公安机关执行。”技术侦查是一把“双刃剑”，既可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民权利的“灾难”，在使用上稍有不慎，它们可能会严重侵犯相对人的人身、财产、隐私，乃至尊严。因此，为保证技术侦查在查办职务犯罪中的依法、合理、有序地进行，技术侦查的概念、适用种类、适用范围、适用条件、适用程序和救济措施等亟需精密化设计。

一、技术侦查的概念界定

《刑事诉讼法》修正草案颁布之前，技术侦查就已经存在。1989年，为严厉打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部颁布实施《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》，首次提出“用技术手段侦查案件”的思路。1993年，我国,《国家安全法》正式推出“技术侦察”的概念。1995年施行的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。此后，我国政府又先后加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》，这两项公约，都允许缔约国主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段获取的证据。

上述文件虽已提到技术侦查，但何谓“技术侦查”并没有作出明确界定。专家学者对技术侦查的概念进行了探讨：一是单纯从技术性角度来定义，认为技术侦查“是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”；二是将技术侦查等同于秘密侦查，认为“秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为‘技术侦查’”；三是既强调技术性又强调秘密性，“技术侦查是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施”。

本次《刑事诉讼法》修改草案吸收民意，把技术侦查纳入法定的侦查手段范围，规定公安机关与检察机关根据案情需要有采用技术侦查的权力是历史的一大进步，但对“技术侦查”的概念、内涵仍然没有具体明确。只要立法将技术侦查法定化，法律就需明确其概念，让人们知悉其内涵，便于司法人员在实践中依法运用，避免自由裁量的滥用。根据司法实践，笔者认为上述第三种概念相对合理，对技术侦查的秘密性、技术性、强制性特点进行了概括。因而，可以将技术侦查界定为：“指法律授权的侦查机关运用现代科技手段，根据案情需要，对特定案件依法、秘密地收集证据、查明案情、查获犯罪嫌疑人的强制性侦查措施。”

二、技术侦查的适用种类

草案规定了公安机关与检察机关根据案情需要有采用技术侦查的权力，但却没有对技术侦查的种类予以明确。目前，专家学者对技术侦查的种类进行了探索，并没有形成共识。有的学者认为，技术侦查的表现形式主要有：电子侦听、监听、监控、秘密拍照、录像、秘密检查、秘密获取物证等。有的学者认为，技术侦查包括电子监控、电话监听、窥视密录、密搜密取、邮件检查、网络监控等专门技术手段。有的学者将秘密侦查等同于技术侦查，认为包括秘密监听、秘密录音、秘密录像、秘密照相、秘密辨认、秘密搜查、秘密提取、跟踪监视、控制通讯、耳目卧底、圈套诱惑等。有的学者认为，技术侦查一般包括麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查等。可见，仅这些学者对技术侦查的种类界定就有不同的认识，那么，整个司法界人士对技术侦查的种类运用势必存在不同的理解，造成司法者自由裁量权的滥用和技术侦查适用的混乱，极易侵害人权，引起人们的恐慌。因此，此后的《刑事诉讼法》修正案应对技术侦查的种类作出明确规定，至少应包括监听、监控、密拍、邮件检查等，这既是司法实践的需要，也是维护法制统一的内在要求。

三、技术侦查的适用范围

草案规定检察机关可以适用技术侦查的案件范围：重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。检察机关适用技术侦查的范围看似明确，实则还是存在不少问题。“重大”的程度如何理解？重大的贪污、贿赂犯罪是要达到怎样的程度，可能判处多少刑期？利用职权侵犯公民人身权利的重大犯罪包括哪些案件？除上述案件外，检察机关是否还能运用技术侦查手段侦破其他案件？这些问题在不仅考验着检察机关，更是关系到国家公务人员对技术侦查的容忍度，很有必要理清。

一般而言，案件性质的严重程度是技术侦查适用范围的基本标准，许多国家都确立了技术侦查措施使用的“重罪原则”，即技术侦查措施只能适用于重大紧急的贪污贿赂案件，如窝案、窜案、有携巨款外逃嫌疑的。对于重大案件的确定，法国以法定刑期为标准，如其《刑事诉讼法典》第100条规定：在重罪或轻罪案件中，如果有可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必须，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。综合我国法律规定与实践，笔者认为技术侦查应适用于可能判处5年以上有期徒刑的贪污、贿赂案件、刑讯逼供、暴力取证等利用职权侵害公民人身权利案件中。同时，还要考虑到一些案件的特殊情况，如案情明朗但难以取证的“行受贿”犯罪等。

四、技术侦查的适用条件

在技术侦查的适用条件上，草案中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统，不好把握，容易造成技术侦查的滥用。因此，需要对检察机关适用技术侦查的条件进行具体化。一般而言，技术侦查措施的运用应具有两个标准：手段最后和合理怀疑。并非性质严重案件的侦查活动就一定需要使用技术侦查。是否使用技术侦查，还应当考虑具体案件的实际情况。检察机关只有在常规的法定侦查手段运用完毕但还是无法收集犯罪证据、查明案情、有效惩罚犯罪时，才能考虑运用技术侦查，否则，不能动用技术侦查，这是最后手段性原则的落实和要求。合理怀疑标准的含义是指，必须有一定的证据和线索表明相对确定的侦查相对人已经实施贪污贿赂等严重职务犯罪，检察机关才能考虑适用技术侦查。从另外一个层面讲，技术侦查指向的对象只能是相对确定的嫌疑人，不得对无关联的其他人员采用技术侦查。总之，只有在有一定的证据、线索确定某人已经实施重大的贪污、贿赂等职务犯罪，但常规的侦查手段已使用完毕，仍然无法有效地收集证据、证明犯罪，这样的情况下，检察机关为履行惩治职务犯罪的职责才适用技术侦查。

五、技术侦查的适用主体

草案规定检察机关可以采取技术侦查措施，意味着检察机关是技术侦查的实施机关，但草案同时却规定技术侦查措施由公安机关执行。技术侦查一分为二，失去了应有的完整性，显然不利于技术侦查的实施。

检察机关作为职务犯罪的侦查机关，应具有技术侦查的执行权，原因如下：第一，侦查效率的要求。检察机关在查处职务犯罪的过程中使用技术侦查，需要与公安机关协调、沟通，确定技术侦查执行的人员、时间等，一旦两者之间的配合出现问题，则有可能导致侦查拖延、串供、毁灭罪证、犯罪嫌疑人脱逃等问题，不利于有效打击职务犯罪；第二，高度保密的要求。职务犯罪嫌疑人多是具有一定职务的国家工作人员，往往具有较复杂的社会关系。在被检察机关立案侦查后，他们通常会通过种种途径串供、毁供，阻碍、逃避侦查，这就要求检察机关对案件的信息做到高度保密。公安机关执行技术侦查，势必会了解案情，使案件信息知悉的范围扩大，也增加了泄露的风险，不利于保密；第三，《联合国反腐败公约》的要求。《联合国反腐败公约》第50条第1款规定，为有效地打击腐败，“各缔约国应当允许主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其他认为适当时使用诸如电子或者其他形式监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许由法庭采信由这些手段产生的证据”。“约定必须遵守”，遵守条约义务是我国的一项国际法义务。该《公约》自2006年2月12日起在中国生效，我国就应当严格遵守。这里的“主管机关”应是各国负责侦查腐败犯罪的机关，我国检察机关具有惩治腐败犯罪的职责，因而具有使用监视等技术侦查的权力，当然包括执行权。因此，为了更好地运用技术侦查惩治职务犯罪，维护社会和谐，人民检察院应拥有技术侦查的决定权、执行权，做到决定与执行合一。

六、技术侦查的适用程序

草案第147条规定：“……经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第一百四十八条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”为了防止技术侦查的滥用，保证其在法制轨道里运转，草案对技术侦查适用程序进行了规制，可还是存在不少问题。技术侦查有哪个机关来批准？可以批准几次？哪个机关有权对技术侦查进行监督？这些问题仍待细化。

程序是正义的保障，要保证技术侦查运用符合公正的要求，需要对其具体适用的程序进行规制：第一，批准机关。世界各国的技术侦查一般多报经法官批准，适用司法审查原则。而我国没有确立法院司法审查制度，基于我国的司法体制，职务犯罪技术侦查由检察机关内部履行监督，负责审批。是检察院内部侦查监督部门进行批准，还是由上一级侦查监督部门进行批准，或是由上一级职务犯罪侦查部门批准？三种模式各有利弊，第一种模式能够保证侦查效率，简便易行，但易使批准流于形式；后两者能够规范技术侦查的有效运用，但程序繁琐，效率较低。笔者认为，鉴于技术侦查在职务犯罪运用刚予法定化，很多地方还很不成熟，由本院内部侦查监督部门先行批准，待条件成熟，就像逮捕一样将批准权上提一级，由上级侦查监督部门批准。第二，批准次数。如果不对技术侦查延长使用的次数作出规定，就会造成技术侦查的无限次使用，会使犯罪嫌疑人整天处于惶惶之中，不利于保护人权。因此，可以借鉴草案对发回重申的次数规定，将批准次数限制为两次。第三，制裁程序。如果检察机关对应当解除技术侦查措施的不予解除，该由谁给予指出，又该给予什么样的制裁措施？为了保证检察机关依法运用技术侦查，出现违法情形时，犯罪嫌疑人或辩护律师可向侦查机关或批准机关提出审查的申请，同时批准机关也应在一定时间内主动审查，发现问题，，将取得的证据材料予以排除，或处理相关人员；若后果严重，该追究法律责任的依法处理。

七、技术侦查的救济措施

技术侦查作为一项特殊的侦查手段，容易侵犯公民的合法权利，更需要相应的救济措施。草案没有规定公民在技术侦查方面的救济权利，只规定了侦查人员的相关义务，“侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。”这对保障公民救济权利的行使显然不能起到有效的作用。因此，此后的《刑事诉讼法》修正案应对技术侦查救济措施进行明确，可包括：第一，提出异议权。技术侦查是在犯罪嫌疑人不知情的情况下进行的,且通常没有第三人在场见证,为了保证技术侦查适用的客观性和准确性，防止侦查人员歪曲犯罪嫌疑人的原意,在技术侦查措施使用结束时,可由侦查对象对技术侦查所获得的证据进行审查和提出异议，保障他们的诉讼参与权。如《澳门刑事诉讼法典》第173条第3项规定,嫌疑犯及辅佐人,以及谈话被监听之人,均得查阅有关笔录,以便能完全了解笔录与录音的内容是否相符。第二，请求排除权。我国“两个证据规定”对非法证据排除规则的范围、程序进行了详细规定，同理，侦查人员采用非法技术侦查手段取得的证据材料也应予以排除。可由犯罪嫌疑人以及辩护律师有权提出排除的建议，或批捕、公诉部门主动审查，检察机关不得将此作为对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。如《意大利刑事诉讼法典》第271条第1项规定,如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序,所获得的材料不得加以使用。第三，国家赔偿权。许多国家和地区的法律都作出规定,如果犯罪嫌疑人在被采取技术侦查措施后作无罪处理,侦查机关存在过错,犯罪嫌疑人具有向侦查机关和批准机关申请赔偿的权利。因此，如果检察机关违法使用技术侦查侵害犯罪嫌疑人的合法权利，受害者有权申请国家赔偿权。

技术侦查在检察机关查办职务犯罪中能拓展线索来源，提高证据收集的效率与效益，大大降低侦查成本，增强侦查能力与水平，但是技术侦查具有侵害人权的潜在危害性，不可忽视。因此，检察机关适用技术侦查需做到精密化设计，力争技术侦查价值的最大化，又要避免其被滥用，真正实现打击犯罪与保障人权的双重目的。

*北京市大兴区人民检察院法律政策研究室干警、中国人民公安大学2011级诉讼法学博士研究生[102600]