海上保险中被保险人对保险人代位求偿权所负之义务①

林新华，方阁

(1．中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司国际保险部，广东广州510600;2．大连海事大学法学院，辽宁大连116026)

根据《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第252条的规定，海上保险中保险人的代位求偿权(right of subrogation)，是指保险标的发生保险责任范围内的损失由第三人造成时，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起相应地转移给保险人。实践中产生的问题是，在保险人行使代位求偿权之前和行使过程中，被保险人应当怎样配合保险人更好地实现该权利?笔者将以此问题为切入点，结合英美法中的判例和权威学说具体阐述被保险人所负义务之性质和内容，并联系中国海事司法实践深入分析中国法律适用的效果。

一、被保险人对代位求偿权所负义务之性质

被保险人负有主动保护保险人代位求偿的义务，还是只负有不侵害代位求偿权的义务，对此问题学界争议颇大。前者为被保险人保护代位求偿权的积极义务，后者则为被保险人的消极义务。

支持积极保护说的学者认为，被保险人负有善意与合理地保护保险人代位求偿权的默示义务。［1］根据代位求偿的基本原则，即使被保险人对责任人的诉讼没有开始，被保险人也有义务让保险人以被保险人的名义向第三人提起诉讼，当被保险人不履行该义务时，保险人可以将被保险人和第三人作为共同被告提起诉讼①参见The“Esso Bernicia”(1989)AC 643。。在the“Netherlands Insurance Co．Est．1845 Ltd．v．Karl ljungberg＆Co．AB”案［(1986)2 Lloyd’s Rep 19］中法官认为，被保险人有义务保护诉讼时效和针对承运人的诉权，即使保险人拒绝赔偿被保险人的损失，被保险人都有主动的作为义务向第三方责任人进行索赔。

实践中海上货物运输保险的索赔方时常面临着短时效问题的困扰。依据1924年《海牙规则》第3条第6款之规定，货方(实践中一般为被保险人)向承运人(一般为负有责任的第三人)提起赔偿之诉的时效仅为一年，保险人一般会要求被保险人及时向承运人提起诉讼，如果超过诉讼时效，保险人将面临时效届满的不利后果②参见London Assurance Co v．Johnson(1937)Hardw 269。。针对短时效问题，有学者提出，被保险人是否应当对未能在时效期间内对第三人提起诉讼负责，主要取决于剩余时间，如果时间太短，他应自己先提起诉讼，然后再请求保险人支付赔偿金、接管诉讼程序。［2］176－177另外，就被保险人自身利益而言，保险人和被保险人达成保险赔付的协议需要花费一定时间，一旦被保险人因无法成功从保险人处成功获得赔偿，转而再向第三方提起诉讼时，此时时效恐怕已经届满，被保险人将处于无法获得任何人赔偿的尴尬境地。因此，在等待保险人做出赔付时，被保险人如果能够对第三人提起诉讼，无论对自己还是对保险人都非常有利。

实践中存在的另一个问题是，在因承运人的过错造成了货方(被保险人)损害，货方能够获得有效赔偿的保障便是设法扣押该肇事的船舶。然而，船舶穿梭于各大洋的港口之间，扣船的时机难以把握，更有可能货方会怠于行使扣船权利，保险人的求偿权很可能会无法实现。基于此，有学者提出，在特殊情况下被保险人应当主动向法院申请扣押船舶，从而保证将来保险人代位求偿权的实现。德国采纳了此种观点，《德国商法典》规定，在被保险人有权要求船长或其他人赔偿的情况下，被保险人应当根据当时的具体情况通过保留运费、扣押船舶或其他方式保证将来请求权的顺利行使。

消极不损害说认为，普通法下被保险人并没有义务在取得保险赔偿之前积极地对第三人提起诉讼或采取其他保护时效的主动措施，除非保险单另有特别规定③参见Arnould’s，§1320。。英国法官在the“Commercial Union Assurance Co v．Lister”案［(1874)LR 9 Ch App 483］中认为，被保险人仅仅负有不得损害保险人代位求偿权的责任与义务。在the“Napier and Ettrick(Lord)v．Kershaw”案［(1993)1 Lloyd’s Rep 197］中Templeman勋爵也指出，法律的默示地位要求被保险人不能做出任何可能损害保险人将来代位求偿权的和解协议。澳大利亚上诉庭审理的the“Sola Basic Australia ltd v．Morganite Ceramic Pty Ltd”案④参见Unreported，11 May 1989，CA NSW。中法官阐明被保险人不得为任何减损保险人代位求偿权的行为(as between the insurer and the insured that the latter will not do anything to diminish the former’s right to subrogation)。英国法下诸多判例表明，如果要求被保险人主动承担保护代位求偿权的义务，就会使被保险人负担最先向第三人起诉的义务，殊不知设立保险赔偿制度的目的就是分散风险，被保险人就是为了能够避免繁琐的诉讼程序才会绕开针对第三人的诉讼，直接向保险人请求保险赔偿。如果要求被保险人必须首先向第三人提起诉讼，明显有违被保险人投保的初衷，显然，避免向第三人提起诉讼是被保险人选择投保的重要原因之一⑤参见Pallas CB in Andrew，loc．cit。。

笔者认为，当保险人没有主动地向第三人提起诉讼时，被保险人是否必须主动地向第三方侵权人提起诉讼，实践中没有定论。英国法中的主流观点认为被保险人没有主动保护保险人代位求偿权的义务。［3］笔者对英国法下的通论持肯定态度，因为在海上保险学界，被保险人通过提起诉讼保护保险人的求偿权的义务是否是合同下的默示义务也受到普遍质疑⑥关于代位求偿权是法定的权利还是基于保险合同而产生的权利，理论上同样存在争议，笔者倾向于认为，将海上保险法中的代位求偿权视为是基于保险合同产生的权利更为合理。。［4］可以认为，此处问题的关键不在于被保险人对于代位求偿权所负义务之性质是否是积极的，而在于被保险人的作为或者不作为是否危及(prejudice)保险人代位求偿权的行使。

一般来说，海上保险合同中往往包含“损失通知条款”，该条款约定的通知时间往往要比海上货物运输合同的时效短得多。通过该条款就已经足以保护保险人的代位求偿权，何况被保险人选择投保的原因之一就是为了避免对第三人提起烦琐的诉讼。因此，要求被保险人主动提起对第三人的诉讼以保护代位求偿权完全没有必要，只要被保险人的作为或者不作为没有恶意损害保险人的代位求偿权即可。

中国法律有关代位求偿的规定主要体现在作为实体法的《海商法》中，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》对其进行了程序上的规制，最高人民法院对此也有相关的司法解释。纵观中国法对被保险人所负代位求偿权义务的定性，与英国法下的通论相差无几。《海商法》第252条第2款、第253条和《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》)第61条都集中表明被保险人不得损害保险人代位求偿权的义务。无论是《海商法》还是《保险法》，都没有明文要求被保险人必须主动保护保险人的代位求偿权，只是规定在保险人的要求下进行必要的“协助”，“不得放弃”，“不得故意或过失使保险人丧失代位求偿权”。并且，中国有关海上保险的法律规定和相关制度是参照英国《1906年海上保险法》制订的，这些制度是海运发达国家在百年的航运实践中积淀而成，有其优越的适用价值，因此完全没有必要另辟蹊径，否则在国际贸易中将付出不必要的履约代价。

实践中，保险人往往利用合同自由原则要求被保险人主动保护代位求偿权。作为被保险人义务条款前身的“托管人条款”(the Bailee Clause)便能达到如此效果，该条款规定被保险人有义务保护代位求偿的诉讼时效以及针对承运人提起索赔之诉，由此而产生的诉前调查取证以及相关合理的诉讼费用由保险人予以补偿①参见The Netherlands Insurance Co．Est．1845 Ltd v．Karl ljungberg＆Co．AB(1986)2 Lloyd’s Rep．19。。该条款在2009年“协会货物条款”第16条具体体现为，被保险人应当确保对承运人、保管人或其他第三人追偿的所有权利被适当地保护及行使，如果被保险人违反该义务，保险人就会追究被保险人的违约责任，甚至保险人有权请求法院做出禁令(injunction)要求被保险人保护其代位求偿权②参见INSTITUTE CARGO CLAUSE(A)Article16:to ensure that all rights against carriers，bailees or other third parties are properly preserved and exercised and the Insurers will，in addition to any loss recoverable hereunder，reimburse the Assured for any charges properly and reasonably incurred in pursuance of these duties．。中国人民财产保险股份有限公司2009年海洋运输货物保险条款第4条第1款也要求被保险人“应以书面方式向第三方责任人提出索赔，必要时还须取得延长时效的认证。如未履行上述规定义务，保险人对有关损失不负赔偿责任。”中国人民财产保险股份有限公司2009年船舶保险条款第8条同时规定，“保险船舶发生保险责任范围内的损失应由第三者负责赔偿的，被保险人应向第三者索赔。如果第三者不予支付，被保险人应采取必要措施保护诉讼时效。”

因此，鉴于被保险人仅仅负有不得损害保险人代位求偿权的消极义务，谨慎的保险人在缔约过程中要善于合理约定合同条款，将被保险人所负的消极义务转化为积极主动保护代位权的义务。当存在有损代位权行使之虞时，保险人要对被保险人的行为予以事先规制甚至追究其违约责任。需要注意的一点是，在中国法下保险人想要达到中断或延长时效的效果，必须符合《海商法》第267条所列的提起诉讼、提交仲裁和被申请人同意履行义务这三种情况之一，否则并不能达到中断或延长时效的效果。

二、比较法视野下被保险人对代位求偿权所负义务的内涵

(一)英国法之规定

在英国法下不得损害保险人的代位求偿权，是被保险人的默示义务。首先，如果被保险人和负有责任的第三方达成了恶意的和解协议，保险人认为该协议对其不利的，例如被保险人与第三人之间约定了赔偿责任限制或相互间进行债务的抵免，都会影响到保险人代位求偿权的实现，此时保险人有权向被保险人提出索赔。诸多案件均有利地支持了此种观点，如the“Commercial Union Assurance Co．v．Lister”案［(1874)LR 9 Ch App 483］、the“West of England Fire Insurance Co．v．Isaacs”案［(1986)2 QB 377］和the“Carriage and General Insurance Co．v．Petch”案［(1916)33 TLR 131］等。其次，如果被保险人与负有责任的第三方达成的是一个善意的和解协议(bona fide settlement)，保险人就不得否定其效力，不得将其视为无效，只能依据保险合同向被保险人主张赔偿。再次，被保险人意欲向负有责任的第三方提出赔偿请求，但保险人并不希望如此并对被保险人的行为予以阻止，对于这种特殊情形，the“AB Exportkredit v．New Hampshire Insurance”案③参见Unrep，1988。的法官认为，除非双方在保险合同中有约定，否则保险人无权要求被保险人不向第三人提出索赔之诉。但是，如果被保险人向第三人起诉的行为是轻率(reckless)或恶意(bad faith)的除外。

另外，需要注意的是，英国法要求被保险人不能只对第三人请求赔偿部分损失，而是应请求赔偿全部损失。因为无论是被保险人还是保险人，对第三人的索赔只存在一个诉因，当被保险人提出索赔后，保险人无权再对第三人提起诉讼，不得使第三人遭受累讼之苦;如果被保险人只是与第三人达成了关于非保险部分损失的和解，一般认为此种和解行为不会被认为损害了保险人的代位求偿权，保险人依然有权对第三人行使代位求偿权①参见Arnould’s，§1320。。

(二)美国法之规定

美国法对被保险人的代位求偿权的要求与英国法的规定大致相同，即被保险人不得与第三方责任人约定使得第三方从被保险人处获得免责从而逃避其对保险人的责任。

1．保险人赔付保险金之前

当被保险人与第三方达成了和解协议或者放弃了对第三方的权利，进而剥夺了保险人的代位求偿权时，保险人就可以对被保险人基于保单提起的诉讼行使部分或全部抗辩权。例外的情形是，如果第三方在与被保险人达成上述此种协议时，该行为根本就不可能损害保险人代位求偿权的，保险人就不得以此向被保险人行使抗辩权。［5］

2．保险人赔付保险金之后

当被保险人与第三方达成和解协议或放弃了对第三方责任人的求偿权利时，保险人仍然可以以被保险人违反保险合同为由要求被保险人承担违约责任。但是对于损害结果，保险人需要承担事实上保险人能够从侵权第三方获得赔偿的举证责任②参见Hamilton Fire Ins．Co．v．Greger(N．Y．1927)。。如果在与被保险人达成和解协议或者接受被保险人的弃权时，第三方已经意识到了可能会损害保险人的代位求偿权，但事实上保险人的代位求偿权并未受到任何影响，被保险人违反保险合同就不会给保险人造成任何损失。［5］

(三)中国法之规定

《海商法》第252条第2款和第253条对于被保险人对代位求偿所负义务的规定比较简明，主要体现为如下几点:第一，出险后被保险人应当向保险人提供必要的文件和有关影响保险人代位求偿权的相关信息。第二，在保险人的要求下被保险人应当尽力协助保险人向第三人行使追偿权。第三，未经保险人的同意被保险人不得擅自放弃对第三人的损害赔偿请求权。第四，由于被保险人的过失导致保险人无法行使追偿权时，被保险人需要承担保险金额被扣减等不利后果。《保险法》还明确了在保险赔付的不同阶段(保险事故发生后保险人未赔偿保险金之前和保险人向被保险人赔偿保险金后)，以及不同情形下被保险人违反该义务的不利后果。同时《保险法》第61条第3款作为兜底性条款从整体上对被保险人违反该义务的后果进行了规制，与《海商法》第253条的规定并无二致。

总体上看，《海商法》和《保险法》对于被保险人对代位求偿所负义务的规定比较全面，一定程度上秉承了英美等海商法强国的立法精神，新修订的《保险法》又对海上保险法所谓的空白之处进行了“必要的补充”。但是，不可否认，司法实践所产生的效果并非如立法者想象的那般完美无瑕，未来修改《海商法》时，有必要重新审视其合理性。

(四)源自行业习惯的特殊规定

BIMCO制定的一些标准合同(例如TOWCON，TOWHIRE和SUPPLYTIME2005等)一般都包含一条著名的“knock-for-knock”条款，该条款的用意在于节省双方的行政和诉讼费用，约定无论双方的过错程度如何均不得向对方提出赔偿请求，损失应当由各自的保险人进行赔付，该约定一定程度上剥夺了保险人的代位求偿权，但这是在海上石油勘探租船业务中的一种普遍的习惯性做法，一旦保险人承保了此种风险便不得以被保险人损害代位求偿为由拒绝赔偿。既然保险人同意承保则视为其对该领域的特殊风险已经熟谙于心，更不得以被保险人违反告知义务为由解除合同。另外，在租船运输业务中，船东会签发租约提单，如果提单受《海牙规则》调整，在发生货损货差时，除非有丧失单位责任限制的情况，承运人都当然享有责任限制的权利，那么保险人也就不能以被保险人(租船合同下的承租人)免除了承运人的全部或部分责任为由来抗辩被保险人损害了其代位求偿，因为这也是海上货物运输业务的习惯做法。

三、对《海商法》第253条的检讨

《海商法》第253条规定，“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”

从表面上看，该条规定过于笼统和模糊，一刀切地将被保险人“故意弃权”和“过失致损”的法律后果统归于单一的“扣减保险赔偿”的救济措施，但是相比较《保险法》而言，其仍然具有一定的合理性。尽管如此，该条仍有不足之处，结合《保险法》进行相关评判。

(一)法律适用期间

被保险人放弃向第三人请求赔偿在时间上存在多个阶段，理论上应当包括保险合同成立前、保险合同成立后保险事故发生前、保险事故发生后保险人未赔偿保险金之前和保险金赔偿后这四个阶段。《海商法》第253条并没有对弃权的时间做任何区分，但《保险法》第61条却详尽地区分了“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”和“保险人向被保险人赔偿保险金后”这两种情形，而对于“保险合同成立前”和“保险合同成立后保险事故发生前”这两种情况却只字未提，那么如果在海上保险实务中发生此类情况应当如何处理，对此学界争议颇多。海上保险法相对于《保险法》而言是特别法，依据《保险法》第184条，对《海商法》中未规定的应适用《保险法》的有关规定。那么就被保险人所负有的不损害保险人的代位求偿义务而言，《保险法》第61条便是对《海商法》第253条的补充规定。设想，在海上保险中，如果出现被保险人在“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前”和“保险人向被保险人赔偿保险金后”这两个期间的弃权行为时，《保险法》就会对该种情形强制适用吗?就可以绕开《海商法》吗?如果是这样，《海商法》第253条就毫无存在价值。笔者认为，事实上《海商法》第253条的规定要比《保险法》第61条更为现实和合理，因为被保险人所负义务的期间理应从保险合同成立前一直持续到保险人代位求偿权最终实现，而非仅仅只是保险合同成立后或者保险人支付保险赔偿后的期间，［6］并且这与英美国家的司法实践相一致。第253条整体的构建合乎逻辑和海事司法的实践要求，对被保险人的弃权行为进行统一的规制是上佳的选择。实际上，《保险法》对弃权时间进行所谓“详尽区分”的做法有待商榷。

另外，实践中存在一种情形，在海上保险合同成立之前，实际上并不存在保险人和被保险人，更谈不上代位求偿问题。但是被保险人和第三人早已在海上运输合同之中约定了免除第三方的责任的条款，这无疑会影响到保险人确定保险费率或者确定是否同意承保。那么当被保险人未将弃权的事实如实告知保险人时，依据《海商法》第222条和第223条，显然被保险人违反了最大诚信原则。英国早已有判例能够佐证此种观点，在the“Tate＆Sons v．Hyslop”案［(1885)LR 15 QBD 368］和the“Rich＆Co．v．Portman”案［(1996)1 Lloyd’s Rep 430］中法官将此种情况称为“应该告知的实质事实”(disclosure of material facts)。笔者认为，如果一味地套用《海商法》第253条，保险人的救济措施就是单一的“相应扣减保险赔偿”，显然对保险人的保护是不利的，尤其在被保险人和第三人恶意串通损害保险人的利益时，第253条便给了恶意侵权之人以可乘之机。对此种情形，笔者倾向于将其纳入海上保险法中被保险人无限告知义务的范畴，依照违反最大诚信原则下被保险人的如实告知义务对被保险人予以规制，这样才能保障保险人的权利，并为其提供多样化的救济选择。

(二)善意第三人

在审理被保险人损害保险人代位求偿权的案件中，英美法国家会考虑第三方责任人的主观心理状态，善意与恶意的区分直接影响到被保险人与第三人之间合同的效力。一方面，如果第三人对保险人的代位求偿权并不知情，被保险人故意放弃对第三人的损害赔偿请求权，则该弃权对第三人是有效的，保险人不能以此对抗善意第三人，只得以被保险人违反保险合同为由对其提起损害赔偿之诉。另一方面，保险事故发生后保险人已经向被保险人赔偿损失的，被保险人故意放弃对第三人的损害赔偿请求权，并且第三人明知保险人代位求偿权的存在而接受的，应当认定他们之间的行为无效，第三人不得以此协议对抗保险人。保险人可以以第三人侵犯保险人在保险合同下的权利为由对其提起诉讼。［2］181大陆法系对此问题的看法与英美法系极为相似，根据大陆法有关代位求偿权外部效力的理论，如果第三人对保险人拥有代位求偿权的情况并不知情，那么第三人善意地与被保险人达成的协议就具有法律效力，保险人的代位求偿权无法对抗善意第三人。

遗憾的是《海商法》和《保险法》对第三人的主观心理状态完全没有加以考虑，《保险法》甚至将被保险人和第三人之间有损代位求偿权行为全部视为无效。《海商法》虽然对此问题未有明示，但笔者认为并不能就此轻易得出第三人与被保险人之间的行为有效，而保险人不能对抗善意第三人的结论。其原因就在于作为一般法的《保险法》对此问题已经有了补充规定，对作为特别法的《海商法》做了不恰当的指引。

(三)法律后果

《海商法》第253条对被保险人“未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿”和“过失致使保险人不能行使追偿权利”这两种情况进行单一地“保险人可以相应扣减保险赔偿”处理。笔者认为该规定有不妥之处，应当将它们各自的法律后果分别加以规定。就被保险人的故意弃权行为而言，应当认定其与第三方的协议无效。因为实践中被保险人与第三人合意欺诈保险人或者被保险人受欺诈而不慎免除第三人责任的情况屡屡发生，如果将法律后果规定为保险人相应扣减保险赔偿就会使恶意第三人逃脱责任;如果将其后果规定为无效，由保险人继续行使求偿权就能合理地对恶意第三人进行惩罚，当然保险人可以通过保险合同追究被保险人的违约责任，比如扣减赔偿金。

对于“过失致使保险人不能行使追偿权利”的情形，造成保险人无法行使代位求偿权，被保险人应当对其承担不利的法律责任，但问题在于，保险人做出实际赔付之后，即使由于被保险人的过错不能行使代位求偿权，也常常无法对已经做出的实际赔付进行相应扣减，因为实践中不是不能行使代位求偿权，而是行使该权利时存在困难或效果不佳。［7］因此有必要借鉴《保险法》第61条第3款，规定“保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”。

四、结语

综上，海上保险中被保险人仅负有不损害保险人代位求偿权的消极义务，被保险人不得任意放弃对第三人的赔偿请求(保险人同意的情形除外)，被保险人因自身的过错而违反该义务时应当向保险人承担责任。《保险法》对被保险人的此种义务及其后果的规定引发的争议不断，《海商法》对此问题的规定从整体上是可取的，但也有缺漏之处。由于作为特别法的《海商法》具有优先适用性，因此首先对《海商法》进行完善是非常必要的，未来修订该法时，建议对《海商法》第253条做出如下修改:

“保险合同成立前被保险人未将其放弃向第三人要求赔偿权利的事实如实告知保险人的，依本法第222条和第223条，由被保险人承担有关责任。

被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，该行为无效，但第三人不知情的除外。

被保险人故意或过失致使保险人不能行使向第三人要求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。

本条第二款、第三款适用于合同成立后的任何情形。”

［1］杨良宜．海上货物保险［M］．北京:法律出版社，2010:458．

YANG Liang-yi．Marine cargo insurance［M］．Beijing:Law Press，2010:458．(in Chinese)

［2］朱作贤．海上保险法补偿原则研究［D］．大连:大连海事大学，2008:176-177．

ZHU Zuo-xian．Study on principle of indemnity under marine insurance law［D］．Dalian:Dalian Maritime University，2008:176-177．(in Chinese)

［3］CLARKE A M．Law of insurance contract［M］．3rd ed．London:LLP，1997:874．

［4］杨召南，徐国平，李文湘．海上保险法［M］．北京:法律出版社，2009:358．

YANG Zhao-nan，XU Guo-ping，LI Wen-xiang．Marine insurance law［M］．Beijing:Law Press，2009:358．(in Chinese)

［5］道宾．美国保险法［M］．4版．梁鹏，译．北京:法律出版社，2008:259-260．KOBBYN J F．Insurance law［M］．4th ed．translated by LIANG Peng．Beijing:Law Press，2008:259-260．(in Chinese)

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［7］张贤伟．论海上保险代位求偿权制度——兼谈对我国《海商法》第252-254条的修改［J］．中国海商法年刊，2001，12(1):319．

ZHANG Xian-wei．On the system of right of subrogation in marine insurance——revision of the Art．252-254 of CMC［J］．Annual of China Maritime Law，2001，12(1):319．(in Chinese)