论现阶段国内船舶建造合同纠纷的基本问题①

张昕

(天津市高级人民法院民四庭，天津300100)

经过长年发展，中国已成为造船业大国。但是近年来，特别是2011年下半年开始，受到国际经济形势持续低迷、运力过剩、航运市场的需求不振、企业成本大幅提升等因素的综合影响，国际航运市场极不景气，导致上、下游产业也在低位徘徊，尤其是船舶建造领域。世界范围内，新船成交量不断下滑，新船价格持续走低。中国的情况与世界情况基本相似，根据中国船舶工业行业协会《2011船舶工业经济运行分析》显示:2011年，中国新承接船舶订单3 622万载重吨，同比下降51．9%。统计范围内约有1/3的企业没有接到订单，重点监测的43家船舶企业中也有2家没有接到订单。企业手持船舶订单量逐月下降。个别企业甚至2012年一季度已无开工船舶。［1］

造船业的不景气逐渐反映到司法实践中来，对海事审判造成较大影响。由于合同是船舶建造的典型手段，因此相关案件以船舶建造合同纠纷为主。已经进入司法诉讼阶段的船舶建造合同纠纷，虽然相比货运代理纠纷、海上货物运输合同纠纷等案件数量较少，但因其案件标的大、当事人双方矛盾激烈、适用法律复杂，所以较为棘手。且值得注意的是，由于司法诉讼相对市场变化而言具有一定滞后

①本文系中国审判理论研究会海事海商审判理论专业委员会“海事审判理念与海商法律发展”专题研讨会获奖论文(二等奖)。性，不能迅即反映经济周期的变化，大部分案件是在当事人自行洽谈无果后才诉诸法院，因此，可以预见，今后一段时间里，法院仍将面临潜在的船舶建造合同案件压力。而此类起因于经济周期的纠纷，若在司法诉讼阶段无法得到公正、适当的化解，又将不可避免地反作用于经济，对中国造船业的发展乃至航运经济整体带来负面影响。因此，有必要结合现阶段的实际情况，立足于中国国内船舶建造合同纠纷，对由此产生的疑难问题进行分析与研究。

一、现阶段船舶建造纠纷案件主要类型

(一)船舶建造合同一方当事人迟延履行义务纠纷

按照违约方划分，该类纠纷又可区分为船东拖欠造船款纠纷与造船方迟延交船违约纠纷。该类案件在实践中属多发案件。从审判实践来看，这类案件审理的关键在于事实认定，如欠条的真实性，实际已付款项与未付款项的认定等，在法律适用上一般不存在难点，故而除船东以船舶存在质量瑕疵作为迟延付款理由外，笔者不拟对迟延履行义务纠纷涉及的法律问题予以深入论述。

(二)船舶质量瑕疵纠纷

船舶的建造，应符合双方约定的质量要求、通常的效用，但由于船舶属于大型工程，不可能完美无缺，船舶建成后质量不符合要求的情形屡见不鲜。在航运市场兴旺时，船东急于接船投入运营，一些小的船舶设计缺陷或质量瑕疵可能不会成为船东抗辩的理由，但是在金融危机形势下，航运市场运价大幅跌落，这些因素相互作用就可能促使船东通过不履行合同来达到降低经营风险和成本的目的。［2］目前航运市场不景气，此类纠纷层出不穷。近日台湾四维航业股份有限公司“为达公司最大利益”，撤销了一艘散货船订单，理由即为“船舶规格不符合公司需求”。［3］又如前文所述，实践中大量船东迟延付款的理由之一，便是船舶质量存在严重瑕疵。

(三)造船方预期违约纠纷

所谓预期违约(anticipatory breach)，是指在合同履行期届至前，当事人一方以明示或默示方式废弃合同或使自己无力履行合同约定。［4］由于船东欲使自己从合同义务中解脱出来，往往寻求质量问题、设计瑕疵等借口，一般不会直接采用预期违约的方式废弃合同，故而在建船合同纠纷中，预期违约大多发生在造船方一方。表现形式为:明确宣布停止建造船舶、将在建船舶转卖他人、以在建船舶向银行设定抵押，后因无力还贷遭银行行使抵押权等。

(四)造船方破产后的履约纠纷

受目前航运市场、造船市场不景气的打击，已有相当大一批资金规模小的企业倒闭停工、宣告破产。例如，目前除宁波恒富船业(集团)有限公司、宁波市北仑蓝天造船有限公司宣告破产外，台州最大规模的出口船舶企业——浙江金港船业有限公司也已申请破产，且倒闭潮正在从中小船厂向大厂蔓延。中国船舶工业集团谭作钧总经理甚至预计内地有50%的造船厂将在未来2年至3年内破产。［5］破产即意味着公司陷入困境，船舶建造合同的履行由此出现极大的障碍。

二、船舶建造纠纷直接原因探析

现阶段船舶建造合同纠纷发生的根本原因是国际经济形势及航运市场的持续低迷。而在具体层面上，纠纷可以归因于以下几方面。

(一)造船业自身原因

一方面，从航运经济学的角度而言，造船业是高度周期性产业，需求在短期内高度波动，举例而言，海上贸易数据5%的变化，就将引起造船业需求70%的变化。而由于船厂生产能力一般无法大幅度调整，故而造船供给一般长期维持平稳不变，［6］由此造成繁荣期较短，而衰退期较长。

另一方面，同其他大型工程一样，船舶建造耗时较长。一般而言，平均一艘船舶的建造周期(从签约到完工)为1年至3年，［7］且造船订单的峰值往往与周期峰值保持一致，这导致两个结果:一是合同易受突发性事件的影响，比如船东停产、造船方陷入穷困、战争、材料涨价等不可预见事件的爆发;二是实际交船时往往发生船只供给过剩的情况。譬如，由于前几年形势较好，大量企业订造了非常多的船舶，到了实际交船时，由于经济下行，运输需求下降，现阶段总体运力超过了运输需求的承载能力。当船舶面临交付或即将交付时，考虑到船只过剩，可能无法带来预想的收益，往往导致船东一方接船意愿不强，要求延迟交船、更改船型、延期付款，并以各种理由拒绝接受交付、迟延支付或拒绝支付尾款、甚至解除合同。上述结果均使得合同履行易于出现障碍。

(二)资金原因

相当大一部分拖欠造船款纠纷直接来源于船东资金紧张，而因造船方迟延履行义务、预期违约、破产而产生的纠纷，也在很大程度上产生于资金问题。资金紧张的原因不外乎为多数航运企业亏损经营，造成船东支付困难，新船预付款比例大幅下降，造成造船企业流动性资金大幅收紧。雪上加霜的是，受经济不景气影响，国内银行对于船舶行业的放贷更加谨慎，且国内货币政策亦进一步收紧，造船企业融资难问题更加突出。

(三)合同原因

船舶建造业的典型特征是当事人大量使用格式合同文本。格式合同的优势在于减少协商过程、节约交易时间成本、加快交易过程、提高生产效率，［8］优秀的格式合同甚至可以起到防范法律风险的作用。但其也存在一定负面作用，最显著的是，格式合同文字表述、结构安排等方面存在重大缺陷，对重要事项无条文约定或约定不明，不但不能最大限度促进经济效益，反而容易“批量生产”争端。［9］这里以中国船舶工业贸易公司标准造船合同(简称CSTC合同)为例说明合同问题对纠纷产生的影响。从条款内容上看，CSTC合同在很多方面比较落后，易于滋生纠纷，具体有以下几个方面。

第一，该合同对于嗣后出现的不可预见的突发事件虽有规制，但远远不能适应实践需要。像船舶的基本用料为钢材，其受国际、国内经济形势的影响较大，震动剧烈，尤其最近一年来各类钢材处于下行轨迹，跌幅显著，CSTC合同缺乏相应条款进行规制。

第二，合同签订后，经常面临修改条款的问题，但CSTC合同对此缺乏细致规定。

第三，试航后，船东是否可以在自己拒绝接受而交船最后期限已届至的情况下解除合同，CSTC合同对此也约定不明，易导致船东借机压价。

第四，CSTC合同未约定造船方若发生经济问题，船东是否有权主动解除合同，而这一问题对船舶建造合同的存续与当事人利益的保护十分重要。

第五，CSTC合同未约定船舶在发生质量问题实在无法修复的情况下应如何处理。

相对而言，中国海事仲裁委员会2011年推出的新的格式合同文本“上海格式”合同对CSTC合同予以了一定程度的改进，但由于“上海格式”得到大规模运用尚需时日，目前，司法实践仍不得不忍受CSTC合同缺陷对审判造成的困难。

(四)造船技术原因

“一条复杂的船舶，要去挑一些技术上的缺陷肯定容易”，［10］90尤其中国造船业属于劳动密集型产业，采取低劳动成本的粗放型发展模式，技术研发、产业结构、质量管控等方面与先进国家相比尚有一定距离，尤其是小型造船公司，在航运市场景气时不顾自身技术劣势匆忙上马，不可避免地在船舶建造上存在质量问题，如船体用材厚度不合要求、舱盖密封性存在缺陷、海水吸入口管道制作不妥等，从而授人以口实，借助合同约定的“质量条款”或法律上的瑕疵担保规范压价、拖欠建船款甚至解除合同。

三、船舶建造纠纷案件法律适用的难点

(一)船舶建造合同的法律定性

目前在审判中，首要问题是船舶建造合同的法律定性，即其究竟属于买卖合同还是承揽合同?该问题极为重要，买卖合同关注于所有权、风险、相关单证的移转等问题，而承揽合同则关注工作成果的完成与交付等问题。“认定某一契约究竟属于何种法定契约类型，主要目的在于确定任意规定与强行规定的适用”，［11］85对船舶建造合同的定性产生分歧，将导向不同的规则，从而可能得出不同的结果。

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)对船舶建造合同并无专门规定，更未对该类合同明确定性。船舶建造合同是合同的一种，在《海商法》未规定的情况下，应适用《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定，但船舶建造合同应归入《合同法》中的哪种有名合同，实践做法并不统一。

首先，合同名称及使用术语存在不一致。受各类英国法色彩浓厚的国际性格式合同影响，实践中大量合同被直接命名为船舶买卖合同。有的虽名为船舶建造合同，但赋予定作人、造船方“买方”(buyer或purchaser)、“卖方”(seller)等称谓，也有的合同使用接近于承揽合同的名称与相关术语。

其次，法院案由划分存在不一致。在中国涉外商事海事审判网刊发的相关裁判文书中，大部分案由定为“船舶建造合同纠纷”，但也有个别案件案由定为“在建船舶买卖纠纷”，依据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法［2011］42号)，案由“反映案件所涉及的民事法律关系的性质”，这种定性无异于实质承认船舶建造合同属于买卖合同。

再次，适用法律规范存在不一致。中国涉外商事海事审判网刊发的相关裁判文书中，较少一部分适用的法律规范为《合同法》承揽合同章节的规定。更多的裁判文书却“回避”了定性问题，径直适用《合同法》总则的规定(如第107条“违约方应承担的责任”、第94条“合同解除”)而不适用分则中具体有名合同的规定。正如法谚所云“万事莫先于正文”。［12］如审理案件不能正确、精准、全面、科学地适用法律条文，势必影响析法说理乃至公正审判。

(二)情事变更原则的适用

所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。［13］331较为典型的情事变更案例，如“非典”等急性传染疾病的暴发，市场价格的骤升骤降，政府施行的管制行为、征收行为，河闸、大坝等公共工程的兴建，体制、政策、法律、科学技术的变化等因素，使得合同履行艰难。［14］受2008年金融危机的冲击，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》［简称《合同法》司法解释(二)］第26条，正式在中国引入情事变更原则。尽管迄今为止没有一起案例成功援引情事变更原则，但由于航运市场及相关领域的颓势短期内无好转迹象，可以预见的是，将来船舶建造案件审判中当事人援引情事变更原则作为免责事由的情况将越来越多。譬如，有的船东订购船舶主要用于转租，但租船市场运费急剧下降，船东主张情事变更使得合同根本目的无法实现，从而要求解除合同。

实践中就情事变更原则存在以下问题:一是情事变更原则与船舶建造合同相关条款之间的关系;二是由于《合同法》司法解释(二)第26条的规定较为概括，实践中应如何把握情事变更行使的尺度。

(三)对船舶质量瑕疵的处理

船舶建造合同无论归属于买卖合同还是承揽合同，均应遵守按质量要求履行的规定。实践中因船舶质量问题引起的纠纷，争议焦点主要集中在以下几个方面:一是质量问题的界定;二是船东以质量问题为由不予付款是否构成同时履行抗辩权;三是船东是否可以随意以质量问题为由解除合同。

(四)造船方无资质情形下合同效力认定问题

由于大量中小型企业在市场景气时纷纷进入船舶建造领域，有一部分企业根本未取得建船资质。在当前形势下，船东往往借口这一点主张船舶建造合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，以此逃避自己应承担的义务。合同无效的法律后果是双方互相返还因该合同已取得的财产，无法返还的，应折价补偿，有过错的一方还应承担赔偿责任。是否应在审判中将该类合同认定为无效值得研究。

(五)造船方破产情形下合同的处理

目前国内开始出现造船方破产的风潮，但国内通用的合同文本极少约定在造船方破产情况下船舶建造合同应如何处理。在当事人不存在约定的情形下，造船方破产时合同的存续问题将完全按照《中华人民共和国企业破产法》(简称《企业破产法》)等法律法规处理。根据《企业破产法》第18条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。但该法却没有赋予债权人以合同解除权。因此，在造船方破产时，是否解除合同完全取决于破产管理人。对船东而言，若造船方管理人选择不解除合同，其仅享有不安抗辩权或同时履行抗辩权而已。这类抗辩权属于一时抗辩权，在法定事由消失后，船东仍应对造船方承担完全付款义务。但另一方面，船东对造船方享有的债权，在不存在抵押权或第三方承担保证责任的情形下，因破产程序而“沦为”普通债权，最终只能按比例获得清偿，且在船舶交付前如无特别约定，在建船舶所有权归属造船方，船东也不能就该船舶行使取回权，其损失较大。

四、应对船舶建造纠纷案件的措施

(一)总体思路

在理论学习上，审判人员应了解造船业相关知识、通晓造船业常用格式合同文本，为案件审理进行必要的智力储备;在审判过程中，既要把握案件的公正尺度，保障债权人及利害关系人的合法权益，同时又要从服务大局的角度出发，本着效率原则，发挥调解这一“东方经验”，对有希望调解结案的案件，应不遗余力地推动调解，积极避免双方当事人扩大损失;在法律适用上，应充分、准确把握《合同法》《海商法》等法律法规的精神，坚持“合同必须严守”原则，不允许当事人以轻微质量问题、市场不景气等为借口随意解除合同，同时，对于确实已经无法实现合同目的的纠纷，应在查明事实的情况下解除合同，同时基于可预见原则、损益相抵原则、过失相抵原则，支持受损一方当事人合理的损害赔偿请求。

(二)正确认定船舶建造合同的法律性质

船舶建造合同的定性关系到所适用的法律及案件的公正解决，应予以正确认定。从比较法来看，现代海商法规则的主要来源国——英国，认为船舶建造合同属于买卖合同，标的是将来的货物。［10］3在中国学界，也有不少观点认为应采取与英国法相同的解释。这种趋势对实务造成一定影响。在与中国同属大陆法系的德国、日本，传统上认为船舶建造合同属于承揽合同。中国最高人民法院编纂的《民事案由规定理解与适用》的相关章节采纳了德国、日本等国家的观点，认为船舶建造合同应该属于广义的承揽合同的范畴，并与建设工程合同非常类似，应适用《合同法》总则及承揽合同的规定，并参照建设工程合同的规定。［15］

根据分析，合同的类型是以给付义务作为出发点而设立的。判断船舶建造合同是属于承揽合同还是买卖合同，应探求当事人真实意思及合同目的加以认定。［11］85考虑各种因素，笔者认为，应认定船舶建造合同属于承揽合同。

第一，探求当事人真实意思应坚持客观解释，不能仅以标题与相关术语确定船舶建造合同的性质。举例而言，实践中大量的买卖合同采取“借条”形式，但法院仍按这类“借条”反映的真实法律关系确定合同的性质。从船舶建造合同内容来看，可以发现当事人的真实意思是建造船舶而非买卖船舶。

第二，从船舶建造合同目的而言，双方缔结合同时船舶尚未建成，且在合同履行过程中，船东的分批付款义务依建造船舶的进度而定，进度不完成则船东不予支付相应款项。同时，合同对于燃油、性能等参数有明确约定，若建成船舶相关参数低于一定数值则依约削减款项。这体现出船舶建造合同目的侧重于制作工作成果而非转移所有权。

第三，船舶建造合同的主要内容是造船方提供劳务与材料建造船舶、船东支付船款，更符合《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”这一法定定义。

第四，英国法将船舶建造合同定性为买卖合同，一方面，归因于其独特历史背景，1982年以前，英国承揽合同法对船舶“默示条件”未予规制，将船舶建造合同定性为承揽合同将不利于对当事人利益的保护，这体现出英国法浓厚的实用主义色彩。但在《1982年供应货物、服务法》生效后，承揽合同也附加了“默示条件”，适用买卖合同还是承揽合同对保护当事人利益相差不大。［10］3而中国不存在英国法那样的历史背景;另一方面，中国属于大陆法系，与英国不属于同一法律体系，应经解释之途径将英美法之概念用语纳入既有之法律体系，使之与现行法之概念用语相契合，［16］而不能随意采取与英国法相同的解释。

第五，尽管中国承揽合同的规定就实践中经常出现的造船方怠于取得并交付船级证书，质量保证金、减价的具体行使方法，瑕疵担保等问题欠缺细致规定，但这不足以成为将船舶建造合同定性为买卖合同的理由，依照《合同法》第174条，其他有偿合同在没有法律明文规定时可参照适用买卖合同法的规定。故而承揽合同规定不明确的，可通过“参照”适用买卖合同法(包括最新出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》)的方法获得解决，无需将承揽合同直接定性为买卖合同。

(三)严格把握《合同法》第268条的适用尺度

既然船舶建造合同属于承揽合同，在司法实践中就无法回避《合同法》第268条规定的定作人任意解除权。根据该条规定，船东可以在合同履行的任何阶段解除合同。由于在船舶建造过程中，造船方提供了大量的材料，是合同特征义务履行者，若允许船东随意行使该项权利，势必将破坏合同当事人的利益平衡，使得船东视市场行情而任意取巧，故而应严格适用该条规定。

首先，应尊重合同中的相关约定。由于合同法以意思自治为原则，允许当事人作出不同于合同法条文的约定，即任意性条款。对于定作人解除权，由于法律并未规定其具有强制适用性，亦属于可以排除适用的任意性条款。适用较为广泛的CSTC合同、新型合同“上海格式”合同约定了一系列解除合同的情形，但未明文规定船东可以任意解除合同，根据“明示其一即排除其他”的原则，在解释上应认为这些合同实质排除了船东的任意解除权，

其次，若合同未排除任意解除权，根据法律的规定，船东应赔偿建造人因此产生的损失。有关损失的范围，《合同法》未予以明确规定，中国民法权威史尚宽先生认为应“支付已为工作部分之报酬及赔偿就承揽人未完成部分应可取得之利益”，［17］即虽然解除合同，但船东负期待利益赔偿责任，赔偿承揽人在合同正常履行情形下所能取得的利益。故而定作人行使任意解除权需付出高额代价。这也将在一定程度上遏制定作人恣意行使解除权。

再次，在较为罕见的情况下，合同虽未排除任意解除权，但船东经相当长的时间不行使任意解除权，从而使得造船方对船东不行使该权利具有合理信赖(如大量投入资本、船舶主体结构已完工等)。此时，应依据诚实信用原则，考虑利用学理上的“权利失效”制度拒绝船东行使任意解除权。

(四)谨慎把握情事变更原则的适用尺度

情事变更原则作为“合同必须严守”原则的例外，只有在避免出现不可忍受的，与法律、正义显有违背的结果时，才应予以适用。［18］为避免情事变更成为当事人以市场行情为契机取巧的借口，维护诚实信用原则与市场的正常交易秩序，司法机构对该原则的适用必须谨慎把握。

1．坚持合同优位性

合同订立后要面临各种外在因素的影响，导致合同履行可能出现障碍，故而当事人往往以特约的形式，对合同订立后可能出现的种种外在因素及应对措施予以规制，这也就是所谓的“不可抗力”条款及“艰难情事”条款，船舶建造合同是专业性较强的合同，各类格式文本均有相关规定。比如中国海事仲裁委员会国内造船合同10．1条规定的“因受到地震、海啸、台风、飓风、暴风、水灾、瘟疫等不可抗力的客观因素影响或由于材料设备供应厂发生类似原因造成船舶进度延期应视为允许的延误”即是典型的“不可抗力”条款，又如CSTC合同中对合同签订后船级社及其他法定机构修改或更改规范规则情况的约定、所造船舶试航遇恶劣天气情况的约定。

附带说明的是，这种当事人约定的“不可抗力”条款，与《合同法》第117条规定的“不可抗力”存在明显不同，不应等同视之。笔者认为，《合同法》中的不可抗力，指不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，这种客观情况对合同带来的影响是合同不能履行。而当事人约定的“不可抗力”仅是对嗣后突发事件的一种称谓，在外延上宽于《合同法》规定的不可抗力。在法律效果上，也不一定达到使得合同不能履行的程度，而可能仅使得合同履行发生一定程度的障碍。从这个角度而言，“不可抗力”条款或类似条款约定的客观事实，更类似于当事人对合同订立后情事变更的约定。

由于当事人是自身利益最有力的维护者，在存在约定的情况下，法院不能越俎代庖。如果不考虑这种条款而直接适用情事变更原则，极不恰当;再者，当事人订有专门条款，即说明他们可能预见到了嗣后发生的客观情形。因此不经仔细审查而发动情事变更，很可能违反情事变更原则中“不可预见”这一构成要件。

2．合同未予以特别规定时的处理

在当事人没有约定相应条款，或虽存在约定，但嗣后发生的客观情况的变化并不包括在该约定之内时，笔者认为法院应依据法律、司法解释的精神处理，以诚实信用原则为指导准则，严格把握情事变更原则的适用要件。

第一，坚持“合同必须严守”，仅仅是资金紧张、取得船舶后转卖、转租行情显著下降等原因使履行合同艰难，不足以作为情事变更的理由。情事变更应达到双方当事人权利义务显著失衡的程度。

第二，对情事变动原则的“不可预见”要件予以严格界定，“不可预见”的含义应主要包括:当事人在建船合同中没有相应约定;这种不可预见的参照标准为通常智力水准的人。可预见的内容，必须精确到细节。如只是预料到将来有可能发生变动，嗣后突发情事的“不可预见”性不受影响。

第三，情事变更应不可归责于双方当事人，也不在当事人的风险承担范围以内。因此，如果导致情事变动的原因，是由于当事人的因素引起的，则不能适用情事变更原则，比如，因为造船方工作人员的原因，致使船厂发生火灾、爆炸毁坏在建船舶主体结构，造船方即不得以情事变更作为免责事由。

3．遵循最高人民法院的程序控制要求

遵照《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》的精神，如欲适用情事变更原则应经高级人民法院审核，必要时由最高人民法院审核。这一程序控制体现出对情事变更原则的严格掌控，值得肯定。建议今后将通知精神予以具体化。哪些案件纠纷由高级法院审核，哪些案件属于“必要时”由最高人民法院审核的情形，需要最高人民法院发挥指导作用，进一步明确其标准，建议最高人民法院以具体案由、诉讼标的额、当事人或利害关系人人数等作为基本划分尺度，明晰上级法院的审批层级。

(五)科学处理船舶质量瑕疵纠纷

1．对质量瑕疵的界定

笔者认为，没有任何事物能够达到完美无缺的地步，因而对质量瑕疵的界定，只能采取一种更为现实的标准。［19］36所谓质量瑕疵，即标的物的数量、性能、外观、长度、重量、体积等不符合标准。有关标准的确定，依照《合同法》的规定，首要应依照当事人的约定。船舶建造合同一般采取格式合同文本，这些格式合同文本大多对船舶应满足的质量要求有明确约定。如CSTC合同第1条即详尽规定建造船舶的各项参数，如船长、排水量、载重量等，并附有技术规格书、总布置图、剖面图等技术性文件。不符合这些约定的要求，即为存在质量瑕疵。

由于当事人不可能巨细靡遗将船舶所有参数、标准等订入合同，在出现质量瑕疵而合同中并无约定的情形时，应由当事人事后协商，在没有协商标准时，应依法按合同的有关条款或交易的习惯确定标准。这里涉及到合同的解释问题。如CSTC合同第9条第1项规定:“……本船、其船体、机械设备及其所有部件和所有由卖方和/或本合同中的其分包商制作完成或提供的包括材料、设备发生因材料缺陷、设计错误和/或制作工艺错误引起的缺陷。”根据该条规定，可以较为准确地判断出船舶出现的问题是否属于质量瑕疵。譬如，实践中可能出现船厂为船东提供船舶某部件的设计图样，船东对设计做出重大改变，在这种情形下，应视为是船东对该部件进行的设计，由此出现的缺陷，不属于双方约定的“质量瑕疵”。

依上述方法仍不能确定标准的，应按照国家、行业标准履行;没有国家、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。如船舶不符合上述标准，即为存在质量瑕疵，构成违约。反之，则不存在质量瑕疵，船东不得以此主张造船方违约。

2．船东以质量瑕疵问题为由行使同时履行抗辩权的应对

实践中，当造船方向船东主张欠款请求权时，船东常以“质量瑕疵”为由提出抗辩。这一抗辩属于同时履行抗辩权，对应的法条为《合同法》第66条——“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”笔者认为，首先，应通过事实认定(包括鉴定的方法)，确定船舶是否确实存在质量瑕疵;其次，在确定质量瑕疵的情形下，由于《合同法》该条文文字表述强调“相应”二字，即:一方不符合约定的给付应与相对方对应拒绝履行的给付在量上成比例。如船东欠付款项达1 000万，而船舶仅在个别部位出现轻微烧焊问题，则船东属于不当行使同时履行抗辩权，应对超出比例的部分承担违约责任;再次，同时履行抗辩权属于一时性抗辩权，在具体事由消失后，如造船方以修理、重作瑕疵设施、更换瑕疵部件等方式进行了补救，船东仍应继续承担相应付款义务。

3．瑕疵担保责任各项救济权的适用

减价权是瑕疵担保责任最为典型的救济方式，它是指当事人一方履行合同义务不符合约定，根据受损害方的选择，在接受不完全履行的基础上，依“按质论价”的评定而使价款或者报酬相应减少的违约责任。［13］602《合同法》第111条、第262条明确规定了减价权。

在船舶建造合同中，往往对船舶最为关键的性能约定了减价的具体行使方法。如CSTC合同第3条涉及航速、燃油消耗、载重量三项性能。在三项性能实际值与约定值出现偏差时，约定了较为明确的减价方法。如:载重量不足超过若干吨(该数值依照当事人约定)，则每超过一吨，合同金额减少若干美元(该数值依照当事人约定)。但减价有最高额度，该额度同样由当事人自行约定。

但是，实践中有些船舶建造合同可能对性能未做约定，或合同尽管对若干性能进行了约定，但实际却出现约定范围外的质量瑕疵，如钢板厚度不符合规定、水密性存在缺陷等，如CSTC合同，此时应该如何行使减价权?中国法律对此长期未予以明确规定。考察外国法及国际公约的做法，一般的减价公式为:减少的价金=交付时瑕疵物价值乘以约定价金除以交付时无瑕疵物的价值。［19］46这一公式具有科学性，应为中国所采纳。值得注意的是，2012年7月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《买卖合同司法解释》)第23条对减价权的具体行使予以了明确规定，即“符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价”。该规定实质与外国法及国际公约的计算方式相同。由于买卖合同法则是各类合同法则的“母法”，因此船舶建造合同也应参照适用这一规定。

不过，在当前背景下，船东往往不满足于行使减价权，而试图借机解除合同，不再履行付款义务。对此，一方面，应正确认识瑕疵担保责任的立法精神。瑕疵担保责任主要在于衡平买卖双方的利益，更注重使合同有效成立的补偿性救济功能而不强调对违约方的制裁。［20］这也就意味着，如无极其严重的情形，不允许当事人借该责任解除合同;另一方面，应正确依照合同约定、法律规定与质量瑕疵的性质，确定解除合同与修理、减价等救济途径的次序。根据《合同法》第111条的规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。笔者认为，如若当事人结合船舶具体情况，在合同中对救济方式的行使有细化约定，应尊重该约定。在当事人不存在约定，或者约定不明的情况下，应结合标的的性质及损失大小确定救济方式。一般应以修理作为优先救济方式。但如修理结果失败，或修理所需费用与船舶价值严重不成比例时，当事人应采取其他救济方式。但一般不能直接解除合同，仍应结合质量瑕疵的性质，考虑是否可适用减价。例如:船舶某一部分质量存在严重问题，对该部分修理所需费用巨大，则无需进行修理。但是，若该部分对于船舶正常性能及合同目的并无太大影响，或其价值相较船舶整体价值比例十分小(如仅为散货船附属的船员娱乐设施无法正常工作)，不应允许船东借此解除合同，而应采取减价的方式维护船东与造船方的利益平衡。只有质量问题严重影响船舶性能、致使合同根本目的无法实现的情况下，方允许船东解除合同。

(六)依法认定造船方不具备造船资质签订的合同的效力

在当前形势下，针对造船方不具备造船资质的船舶建造合同纠纷，考虑各种因素，造船资质的有无应不影响合同效力认定，理由如下。

第一，船东因造船方不具备造船资质主张合同无效，主要依据为《合同法》第52条第5项:“违反法律、行政法规的强制性规定”。但现有法律、行政法规不存在对船舶建造资质的强制性规定。国务院起草的《中华人民共和国船舶生产许可管理条例(征求意见稿)》第2条虽规定未取得船舶生产许可的企业，不得从事船舶生产。但该条例现在尚未通过，不具法律效力。而其他规范性文件，如长江海事局《关于加强安徽省船舶建造监督管理的通知》虽规定“船舶生产企业必须取得船舶生产资质，在船舶生产资质范围内从事船舶生产”，但该文件不属于法律与行政法规，不得作为合同无效的依据。

第二，现代民法考虑交易安全等因素，对强制性规定进行了进一步区分，认为那些不具备强烈伦理基础的规范，应避免产生无效后果。［21］《合同法》司法解释(二)第14条充分汲取这一精神，对《合同法》第52条第5项进行了限缩解释，认为“强制性规定”指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，是指立法目的为使违法法律行为无效的规定。［22］根据最高人民法院的观点，如何判断一项强制性规定是否属于效力性强制性规定，应采取以下评判方法，如强制性规定明确规定了违反后果为合同无效、或虽未明确规定违反后果，但如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，则属于效力性强制性规定。如强制性规定仅关系当事人利益，或是仅为了行政管理、纪律管理需要的，一般均不认为是效力性强制性规定。［23］而前文所引的《中华人民共和国船舶生产许可管理条例(征求意见稿)》等相关规定，一是并未明文规定违反该规定对合同效力产生的影响;二是这些规定仅具有安全生产、行政管理的目的，并不具备伦理色彩;三是难以认定造船方无资质将损害国家利益和社会公共利益。因此，该类规定不应属于效力性强制性规定，即使上升为生效的法律、行政法规，也只产生罚款等行政责任，不能决定合同的效力。

第三，从诚实信用原则出发，船东在当初与造船方签订合同时，应清楚了解造船方不具备相应资质。船东在明知情形下仍然签订合同，即应受合同的约束。在合同已处于履行过程中，特别是在船舶主体已经完工、或船舶已全部建造完毕的情形下，船东再视市场情况取巧以造船方无资质为由主张合同无效，不应得到支持。

第四，部分法院的相关案例亦肯定造船方不具备相应资质不是合同无效的理由。如浙江省高级人民法院(2009)浙海终字第2号、(2011)浙海终字第72号判决书认为，超越经营范围订立合同并不导致合同无效。船舶建造不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的行业，故涉案合同并不因造船方无造船资质而无效。该类判决足以作为今后审判遇到相似问题时的参考。

(七)妥善处理船舶建造期间造船方破产时的履约纠纷

1．明确在建船舶所有权的归属

在破产程序中，债务人财产意义重大。所谓债务人财产，是指在破产程序中被纳入破产管理的为债务人所拥有的财产。［24］82由于承揽合同中所有权的归属在交付前一般归承揽人所有，且实践中大量船舶建造合同亦对此做了相似约定。故而，如无相反约定，在建船舶所有权属于造船方的债务人财产，船东对在建船舶不得行使取回权或类似权利。

但是，如果船舶已建造完毕，且船东已支付完全部款项，在船舶交付前造船方一方破产时，是否仍将涉案船舶所有权人确定为造船方?对此，笔者认为，从公平的角度出发，应准用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第5项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”之规定，不将涉案船舶作为造船方的财产，而应允许船东行使取回权。不过，受经济大环境影响，船东很难在交付前支付全部款项，故而这一情形实践中相对较少。

2．依照《企业破产法》规定，保护造船方管理人的选择权

企业进入破产程序后，之前签订的合同是否继续履行，关系到债务人的继续营业，也关系到债务人的资产价值，意义重大。［24］50在船舶建造合同未明确约定情形下，《企业破产法》第18条赋予造船方管理人的选择权应予严格遵守，若管理人选择继续履行，不允许船东以造船方破产为由解除合同。相反，若管理人选择解除合同，则不允许船东要求继续履行合同。在实践中，船东可能援引《合同法》第94条第2项规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”(即预期违约)作为合同解除理由，认为造船方破产事实本身便证明造船方无法履行主要债务。但笔者认为适用该项规定解除合同不合理:《合同法》属于民法普通法范畴，而《企业破产法》属于民法特别法，应优先适用特别法中有关合同解除的规定;破产程序不代表造船方无力履行债务。若进入重整程序、获得有力融资，债务的履行是完全可能的。不能将破产本身视为造船方预期违约从而解除合同。因此，如无其他违约情况导致合同根本目的不能实现，船东不能在造船方破产时主张合同解除权。

3．综合运用相关法律规定、结合具体情况，维护船东的合法权益

虽然船东在造船方破产时不享有解除权。但依照现行法律法规的规定，其仍然享有一定保障。

第一，若管理人选择继续履行合同，由于可能带来进一步损失，船东可以依照《企业破产法》第18条第2款要求造船方提供相应担保，如第三方保证、或以现有财产设定抵押权等，若不提供担保，则视为管理人解除合同。

第二，若造船方存在其他违约事实，如选择继续履行后长期迟延交船致使合同根本目的无法实现、或建造船舶质量存在严重问题无法补救，则船东有权依照法律规定行使解除权。

第三，若破产后合同遭解除，考虑到大型船舶建造合同往往附有造船方担保人或银行的“还款保证”，保证“一旦造船方无法退还款项，保证人将依照船东第一时间的要求，给付船东在船舶交付之前预付给造船方的款项及附带利息”，而根据《中华人民共和国担保法》《企业破产法》的相关规定，这一第三方还款保证不受造船方破产、违约的影响，故而这一类合同的船东可依据还款保证向第三方主张责任，从而避免债权按比例“打折”的不利后果。

第四，如破产管理人决定不再继续建造船舶，若该船舶对船东意义重大，根据民法原理，并结合台湾“海商法”第10条等比较法的规定，船东可自行建造船舶。具体操作方法为:船东按评估价格出资收购在建船舶及所有必要材料，并可以之前预付的款项对船舶、材料款予以抵扣，并在原地进行建造。因使用船厂产生的费用，应由船东支付给造船方。当然，由于船东自行建造船舶涉及对债务人财产的管理、处分，故还应符合《企业破产法》的相关程序要求，由债权人会议审核通过或人民法院批准。

第五，根据造船方实际情况，如果该企业有存活希望(如享有一定品牌效应)，可以运用《企业破产法》相关规定，发挥法院积极作用，对该企业予以重整，从而保证造船合同顺利履行完毕。

五、结语

在当前大环境下，船舶建造合同纠纷类型复杂、成因多元、问题纷繁。上述对案件类型的整理、对案件产生原因的分析、对实践中若干疑难问题的分析是对现阶段审判经验的总结，可以为将来的审判提供一定的借鉴与参考，使司法机关更好地解决国内船舶建造合同纠纷。

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