在当前刑事抗诉工作中如何把握“量刑明显不当”

2012-01-28李志婷

中国检察官 2012年13期

文◎杨飞李志婷

文◎杨飞*李志婷*

刑事抗诉是人民检察院对人民法院的刑事判决、裁定进行法律监督的主要手段。［1］检察院对法院判决、裁定的审查，是实现检察机关法律监督权的重要体现和有效途径，司法实践中，检察机关开展刑事抗诉工作在纠正法院错误判决、维护司法公正方面取得了一定成效，但是，我们在开展刑事抗诉工作中确实也遇到了一些操作层面的困扰，如何正确理解和把握刑事抗诉标准中的“量刑明显不当”就是其一。

一、关于“量刑明显不当”的法律规定及相关概念

（一）关于“量刑明显不当”的规定

现行法律法规有关刑事抗诉标准中的 “量刑明显不当”的规定主要如下：

《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的。”

《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》（以下简称《意见》）在第2条有关“刑事抗诉的范围”的规定：“（一）人民法院刑事判决裁定在认定事实、采信证据方面确有下列错误，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：1、刑事判决或裁定事实有错误，导致定性或者量刑明显不当的。2、刑事判决或裁定采信证据有错误，导致定性或者量刑明显不当的。（二）人民法院刑事判决裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：……2、量刑错误，即重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的。主要包括：…..认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当。”

《人民检察院公诉工作操作规程》第340条规定：“人民法院的判决、裁定有下列情形之一的，公诉部门应当提出抗诉的意见：（一）原判决或裁定认定事实、采信证据确有错误，导致定性或者量刑明显不当；……（二）原判决或裁定在适用法律方面确有错误：……3、重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的：……（2）认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当……”

（二）与“量刑明显不当”相关的概念

在现行法律规定中，与“量刑明显不当”相关的概念有三个。

1.量刑畸轻畸重。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“…….既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉……人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。”《最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》规定：“……各级检察机关要统一执法思想，增强监督意识，将刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法造成错误判决、有罪判无罪、量刑畸轻畸重、职务犯罪案件量刑失衡等作为监督重点。”《最高人民检察院关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》规定：“……在当前形势下，刑事抗诉应将有罪判无罪、量刑畸轻畸重、因徇私枉法和违反诉讼程序造成错误判决的案件以及各类错误判决的重特大案件、有较大社会影响的案件等作为抗诉的重点……”

2.量刑不当。现行刑事诉讼法第189条第2款规定：“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”在此，值得注意的是刑事诉讼法将因量刑问题应当改判的标准定位在 “量刑不当”，而高检院包括《意见》在内的多个规定将因量刑问题抗诉的标准则定位在 “量刑明显不当”，“量刑不当”的外延大于“量刑明显不当”是不言而喻的，所以，从这个角度而言，检察机关抗诉的门槛高于刑事诉讼法规定的判决应当改判的门槛，检察机关在刑事审判监督权的运用上对自己的要求更为严格。

3.量刑基本适当。《意见》规定第3条规定：“……原刑事判决或裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗诉：……2、刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的。”

二、现行法律法规关于“量刑明显不当”有关规定的缺憾

一方面，现行有关规定没有彻底地诠释何为“量刑明显不当”。笔者发现，仅《意见》中提到“量刑明显不当”的即有4处，虽然根据《意见》的规定，量刑错误，是指重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当，其主要包括：未认定有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑；认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当；适用主刑刑种错误；应当判处死刑立即执行而未判决，或者不应当判处死刑立即执行而判处；应当并处附加刑而没有并处，或者不应当并处附加刑而并处；不具备法定的缓刑或免予刑事处分条件，而错误适用缓刑或判处免予刑事处分。该规定将“量刑明显不当”解释为主要包括六种情形，但却将第二种情形表述为：“认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当”，用“明显不当”解释何为“明显不当”，显然是不符合逻辑的，上位概念与下位概念同一、大概念与小概念同一、综述层次与分述层次同一，导致的结果是究竟何为“明显不当”仍未得完整诠释。

另一方面，规定不具体，缺乏操作性。在众多相关规定中，涵盖了诸如量刑基本适当、量刑不当、量刑畸轻畸重等与“明显不当”的相关概念，以及确有错误、罪刑不相适应、量刑偏轻、适当从轻等相关概念，但所有概念都没有将“明显”、“畸”、“较”、“偏”、“基本”等程度副词量化，导致无法清晰区分何种情形为基本适当、何种为不当、何种为明显不当、何种为畸轻畸重、何种又为偏轻偏重。现行法律法规中存在的部分幅度性量刑的规定不可避免的导致司法有一定自由裁量和主观判断的成分在内，而自由裁量和主观判断只有在相对圈定的范围内或者依据相对统一和明确的标准，才能确保同罪同罚与适法平等。

三、“量刑明显不当”的可操作性探讨

（一）“量刑明显不当”的语义解释

《现代汉语词典》将“明显”一词解释为：“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。”“基本”作为副词的语义为：“大体上”；“偏”作为动词的语义为：“与某个标准相比有差距。”“畸轻畸重”语义为：“偏轻偏重，形容事物发展不平衡或对人对事的态度偏向一个方面。”［2］

由上可见，“偏轻偏重”与“畸轻畸重”从语义解释上并无泾渭分明的区分，都是指与量刑适当的标准相比有差距，两者是同义词。而“明显不当”是指，只有与量刑适当的标准相比差距达到可以“清楚的显露出来，容易让人看出或感觉到”的程度时，才能称之为“量刑明显不当”。所以，“偏轻偏重”和“畸轻畸重”所指范围大于“明显不当”，两者与“明显不当”是包含与被包含的关系，简单地讲“偏轻偏重”或者“畸轻畸重”就是“明显不当”是不科学且没有根据的。

（二）如何界定“量刑明显不当”

根据语义解释，界定何为“量刑明显不当”的关键点在于界定超越量刑适当的标准达到何种程度时属于“清楚的显露”，属于“容易让人看出或感觉到”。首先，我们应确定量刑适当的标准，量刑适当即法院判决对被告人量刑适当，具体来讲应是指在根据案件犯罪性质和基本犯罪事实确定对犯罪人的拟判刑罚后，再根据个案中存在的法定情节和酌定情节修正而依法得出的最后量刑结果。［3］适当的量刑应符合罪刑法定、罪刑相适应和法律面前人人平等的原则，同时达到法律效果、社会效果和政治效果的统一。其次，在确定依法应判处的刑罚之后，对比与法院判决的量刑差，当量刑差达到“清楚的显露”，属于“容易让人看出或感觉到”的程度时，就是“量刑明显不当”了。我们认为对量刑差程度的评价和定位应根据不同刑种、同刑种中不同幅度区间进行区分，不能一概而论，在此笔者仅以主刑为例具体分析如下。

1.对依法应判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑罚的，“量刑明显不当”主要包括三种情形：（1）法院判决适用刑种错误，即应判处拘役而判处管制，应判处有期徒刑而判处拘役或管制，反之亦然。管制、拘役、有期徒刑三种刑种对犯罪人人身权利的规定差别甚大，管制是依法对犯罪人实行社区矫正，不剥夺其人身自由且劳动同工同酬的开放性刑种；拘役是短期剥夺犯罪人人身自由，实行劳动改造，同时享受每月可以回家一至两天和参加劳动酌量发给报酬等待遇；有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限人身自由并强迫其劳动接受教育改造。［4］由上可见，不同刑种对犯罪人人身自由的限制程度迥然不同，所以适用刑种错误显然属于“量刑明显不当”。（2）依法应判处三年以下有期徒刑刑罚的，如果法院判决量刑差在一年以上的，属于“量刑明显不当”。（3）依法应判处三年以下有期徒刑、拘役刑罚的，如果被告人不具备法定的缓刑条件，而法院判决错误适用缓刑的。因为适用缓刑可能导致原判刑罚最终不再执行，与依法判处实体刑相比，二者存在是否执行这一“质”的差别，所以，此种情形显然也属于“量刑明显不当”。

2.对依法应判处三年以上有期徒刑刑罚的，“量刑明显不当”主要包括两种情形：（1）依法应判处三年以上十年以下有期徒刑刑罚的，法院判决量刑差在三年以上的。（2）依法应判处十年以上二十五年以下有期徒刑刑罚的，法院判决量刑差在五年以上的。以二十五年为有期徒刑的终界点，是因为根据刑法的有关规定，被告人数罪并罚总和刑期在三十五年以上的，合并执行的刑期最高不能超过二十五年。

3.对依法应判处无期徒刑，而法院判决未判处的，属于“量刑明显不当”，反之亦然。这主要是由无期徒刑与有期徒刑、无期徒刑与死刑的区别决定的。（1）无期徒刑与有期徒刑。虽然无期徒刑在执行过程中，犯罪分子表现符合法定条件的，可以适用减刑或假释，有可能减刑至有期徒刑，但两者仍存在质的差别：第一，根据刑法规定，被判处无期徒刑刑罚与被判处有期徒刑刑罚的犯罪人，在剥夺人身自由是否存在期限的问题上存在可能性与确定性的区别，因为犯罪人在执行无期徒刑过程中能否获得减刑是有条件的，是不确定的；第二，被判处无期徒刑刑罚与被判处有期徒刑刑罚的犯罪人，在羁押时间能否折抵刑期的问题上也存在着本质区别，由于无期徒刑无期限可言，因此被判处无期徒刑刑罚的犯罪人在判决执行之前先行羁押的时间不存在折抵刑期的问题；第三，刑法规定对被判处无期徒刑的犯罪人必须附加剥夺政治权利，且是终身剥夺，而对被判处有期徒刑刑罚的仅就危害国家安全的犯罪分子要求应当附加剥夺政治权利，对触犯其他罪名的则没有硬性要求，两者在剥夺政治权利的期限上相比也相差甚远。（2）无期徒刑与死刑。毋庸置疑，被告人被判处无期徒刑与被判处死刑立即执行有着生与死的天壤之别。所以，笔者这里主要分析一下无期徒刑与死刑缓期执行的区别：第一，死刑缓期执行还存在因故意犯罪而被执行死刑的可能性；第二，死刑缓期执行可以同时决定对犯罪分子限制减刑；第三，两者在减刑后实际执行的刑期上有很大差距，根据刑法修正案（八）规定，被告人被判处无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于十三年，而限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行的刑期不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，则不能少于二十年。

4.依法应判处死刑的。依法应判处死刑而法院判决未判处，此种情形的“量刑明显不当”主要包括三种情形：（1）应判处死刑而跨刑种量刑的，反之亦然。死刑与其他刑种的区别众人皆知，不再赘述。（2）应判处死刑立即执行而未判处，或者不应当判处死刑立即执行而判处，该情形在《意见》中已有明确规定。（3）应对判处死刑缓期执行的犯罪人限制减刑而未限制减刑，或者不应限制减刑而限制减刑的。前文已将无期徒刑与死刑缓期执行同时决定限制减刑在减刑后实际执行的刑期上进行了对比，差别不言而喻。另外，《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条规定：“高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。”第4条第1款规定：“高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”《规定》已将“限制减刑”正确与否纳入需要改判的范畴，并规定了严格的程序，也进一步印证了是否决定限制减刑差别甚大，所以，应对判处死刑缓期执行的犯罪人限制减刑而未限制减刑，或者不应限制减刑而限制减刑的，也应属于“量刑明显不当”。