从一起盗窃案看传闻证据的审查与运用兼评新刑事诉讼法第187条的得失

文◎蔡震宇*

从一起盗窃案看传闻证据的审查与运用兼评新刑事诉讼法第187条的得失

文◎蔡震宇*

一、问题的提出

2008年2月2日，胡某、刘某预谋盗窃财物。由刘某在加油站处，以“敲背”为名，色诱曾某至一出租屋内，在“敲背”过程中，胡某开门进屋，从曾某脱下的裤袋内窃取3700元人民币后在出租屋外面等候。后曾某发现被窃，即与刘某发生争执，胡某进屋退还被害人1500元人民币后趁机与刘某逃离现场。

被害人曾某陈述：2008年2月2日10时许，我与朋友杜某在加油站处闲逛，被一个女的骗到附近的一个出租屋里。那个女的让我脱了衣服放在床木架上。上床后该女子将被子罩在我头上，和我发生了两性关系。约三分钟的时候，我听见床木架子上有声响。后来我起床穿衣时发现裤袋里的3700元不见了，就与该女子争吵起来。此时，进来一个外地男子，那女子让该男子把钱还给我。那男子就给了我一叠钱，在我数钱的时候那一男一女趁机逃掉了。我数了一下钱，只剩1500元了。

证人杜某证言：2008年2月2日10时许，我和曾某在加油站处闲逛。一个女的主动上来搭讪，问我们要不要去“敲背”。曾某说想去，我就先回宿舍了。后来曾某回来和我说，今天被那个敲背的女人偷掉两千多块钱，还把事情的大致经过同我说了一遍。

本案中，证人杜某提供的证言证实了曾某被盗窃的事实，对于其证言的可采性问题，主要存在以下三种意见。（1）第一种意见认为，杜某不仅在侦查阶段接受公安机关的询问并制作了证人笔录，在审判阶段还亲自到庭接受了法庭调查，并如实陈述了其所知晓的案件事实，其证言理应有效；（2）第二种意见认为，证人杜某并与被害人曾某在加油站便已分开，曾某财物被盗时杜某并未在场，其只是从曾某的口中得知曾某财物被窃的事实，自身并未直接感知到曾某被盗的案件事实。故证人杜某的证言属于传闻证据，不得采纳；（3）第三种意见认为，对于杜某的证言应该分开来看。其证言的内容可以分为三部分，第一部分是其与曾某在加油站分开前的事实，第二部分是曾某回来后与杜某进行谈话的事实，第三部分是曾某与杜某谈话的内容。这三部分内容，前两部分内容都是杜某亲身感知的，可以采纳；第三部分内容是杜某从曾某的口中得知的，属于传闻证据，不能采纳。

二、规则的比较

大陆法系的直接言辞原则包括两个方面，即直接原则与言辞原则。言辞原则，指“对于法院，只允许依据在开庭审理时经口头陈述、口头辩论的事实而作判决。对侦查案卷记载的内容，原则上不允许作为法院判决的基础……”［1］“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为起裁判之基础……”［2］“直接原则，具有两个方面的要求：一方面，它要求直接审查证据。作判决的法院必须是自己判断证据，不允许依据侦查案卷而作出决定。……另一方面，直接原则要求法院必须使用 ‘最接近行为’的证据。”［3］“总的来说在德国法庭中，该原则使用得相当灵活。特别是，直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭，例如从线人处得知与审判有关事件的警察。”［4］

说起大陆法系的直接言辞原则，往往使人联系起英美法系的传闻证据规则。根据美国《联邦证据规则》第 801 条（c）的定义，传闻证据（Hearsay），指“证明待证事实的陈述不是在法庭上的人作出的”。［5］布莱克法律词典的定义则更详细，“传闻证据，指证人提供的证言并非其亲身感知所得，而是从别人的口中得知，证言的内容的真实性取决于那个人的可靠性而非证人。”［6］美国《联邦证据规则》第802条规定，传闻证据不可采，本证据规则、联邦最高法院根据授权或国会立法确立的规则另有规定的除外。

传闻证据不可采的理由主要包括三个方面：（1）庭外陈述者没有经过法庭宣誓或郑重声明。宣誓制度是欧美证据制度的普遍特点。美国 《联邦证据规则》第603条规定，每一名证人在作证前必须声明将如实作证，并通过宣誓或郑重声明的形式唤起证人的良知以及强化其如实作证的责任感。一个没有在法庭上宣誓或作郑重声明的人，其在庭外完全没有（法律上或道德上的）压力的情况下作出的证言，内容的真实性的确是值得怀疑的。（2）庭外陈述者没有亲自到庭。我国古代的“五听”制度，便是审理者通过观察陈述者是否言语错乱（辞听）、神色是否慌张（色听）、是否呼吸急促（气听）、是否听不清提问（耳听）、眼神是否慌乱（目听）来判断其陈述是否属实。如果陈述者没有亲自到庭陈述，那么审理者就无法通过感知其陈述时的各种状态，也便无法对陈述内容的可信性进行评估。（3）庭外陈述者没有接受交叉询问。交叉询问是英美法最具特色的制度之一，也是保证控辩平等对抗的基本制度之一。如果一方的证人没有出庭作证，那么另一方就无法通过交叉询问来对证人证言的可靠性提出质疑。正如美国学者斯特龙分析的那样，“英美法上形成了证人作证一般要具备的三个要件：宣誓、亲自到庭和交叉询问。传闻证据中的庭外陈述者以口头或书面形式进行陈述时没有经过法庭上庄严的证人宣誓程序，……威格摩尔则认为，经过宣誓的陈述也可能被排除，这足以说明宣誓是不重要的。……法庭没有机会观察庭外陈述者的行为举止，以致降低了传闻证据的可信性。……并不是所有的传闻证据都具有这种特殊的不准确性。例如书面陈述……反对方没有机会对作出庭外陈述的人进行交叉询问，这是排除传闻证据的主要原因。……边沁把交叉询问称为‘让证词准确完美的保障措施’，传闻证据正是缺少了这种保障措施。”［7］

直接言辞原则与传闻证据规则均强调直接性、言辞性，在一般情况下在庭审时都不允许宣读庭外陈述者的笔录，而要求其亲自到庭接受询问。但两者在具体内容上却存在差异：（1）直接言辞原则是一项有关法庭审理模式的原则，其落脚点在于确立法庭调查的方式问题，并且更多地同英美法系的交叉询问制度相对应；传闻证据规则是一项有关传闻证据排除的规则，其落脚点在于解决传闻证据的可采性问题，而同类的问题在大陆法系则显得并不突出。（2）直接言辞原则的着力点是法官的义务，法官必须以最直接的形式对证据进行审查；传闻证据规则的着力点是控辩双方的权利，任何一方都有权对对方的证人进行质询，并在同时避免应控辩双方在交叉询问中的 “出格举动”而误导陪审团。（3）直接言辞原则是关于证据审查形式的规定，即必须以直接的、言辞的方式进行，以便法官尽可能接近案件真相；传闻证据规则是关于证据提供形式的规定，即必须由证据的原始陈述者提供，以便控辩双方进行交叉询问。从两者的联系而言，传闻证据规则本身基本上已经隐含了庭审必须贯彻直接言辞原则，而反过来，直接言辞原则却未必会排除传闻证据。这是由两大法系司法制度的天然差别所决定的，英美法系的证据规则很大程度上是为了与陪审团制度相匹配而设置的，而大陆法系则由于是法官审判而对证据采取了更为宽容的态度，但是起码保留了直接言辞原则作为底线。

三、证据的审查

对于证人杜某的证言，可以将其分成两部分进行认识，即其亲自感知的内容与其从别人口中得知的内容。对于杜某亲自感知的事实，其自然可以在法庭上作如实陈述，内容包括其与曾某在加油站闲逛、遇见被告人刘某搭讪、先行回到宿舍、曾某回来后与其进行对话等一系列事实。这一系列的事实虽然与刘某、胡某对曾某实施盗窃行为并没有直接的证明力，但是却可以作为间接证据采纳，证实曾某如何与刘某搭识以及整个案发过程的大致时间等情况。对于曾某回来后与杜某谈话的内容，则只能证明曾某曾经将被盗的事实告知过杜某的事实，却不能证明刘某、胡某实施盗窃行为的事实。

既然杜某的陈述一部分有证明力，一部分没有证明力，那么如何在庭审过程中予以取舍？在英美法系，这是由交叉询问制度来获得实现的。假设当检察官对证人杜某进行询问时问：“请问，当时曾某对你说了些什么呢？”证人杜某回答：“他和我说钱被加油站碰见的那个女人偷掉了。”检察官继续问：“他有没有和你说是怎么被偷掉的？”这个时候，辩方律师便可以马上向法官提出反对意见（Objection），因为杜某接下来所要陈述的事实并不是其亲身经历感知的，而是从曾某的口中得知的，属于传闻，不得在法庭上陈述。可见，在英美法系，通过交叉询问制度，控辩双方在法官的主持下，通过提出一系列的问题来慢慢地使证人将其亲身感知的事实在法庭上作出陈述，一旦涉及证据可采性的问题，另一方马上提出反对意见，避免了该项证据的提出而可能误导陪审团的情况出现。

在大陆法系，法官受到误导的可能性比英美法系的陪审团而言要小得多，但他仍然能够依据直接言辞原则，通过对证人进行询问的方式对其提供的陈述进而判断其可采性，以避免因证人的赘述导致庭审不必要的拖延，从而提高诉讼效率。

四、立法的评析

1996年刑事诉讼法（以下简称“旧刑诉法”）第47条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”但本条规定的用词并不十分准确，本条的文义结构可简化为“证人证言……经过……讯问、质证……以后，才能……”。一方面，证人证言作为一种语言的载体形式，本身并不具有行为主体性，如何能够接受讯问、质证？另一方面，既然是证人证言接受讯问、质证，那么证人还需要出庭作证吗？旧刑诉法第157条给出了答案：公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读……本来第47条的规定可以被视为是确立直接言辞原则的法律准备。虽然其内容并不明确，却可以说是一种进步。但超前的制度没有配套措施的确立就像是造好了高速公路却没有汽车行驶，反而造成了资金的浪费。证人出庭制度的滞后使得还未完全确立的直接言辞原则只能是英雄气短。

后脚还没跟上来，迈出去的前脚也被收了回去。1998年6月29日出台的《刑事诉讼法解释》第58条规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”本条解释将证人证言明确分为出庭作证的证人的证言和未出庭作证的证人的证言，前者必须在法庭上接受各方的询问、质证，其证言才能作为定案的根据；后者由于未出庭，其证言便只需在宣读后经当庭查证属实，即可作为定案的证据。这实际上为侦查笔录在法庭调查阶段的大行其道打开了方便之门。

在司法实践中，案件在开庭审理时基本上并不传唤证人作证，而是以宣读证人在侦查阶段接受侦查机关询问时所作的笔录代替。除了对被告人必须进行口头讯问之外，证人、鉴定人乃至被害人极少出庭作证并接受控辩双方的询问，控辩双方对对方提供的书面证言一般也很难进行质疑。因为陈述者并未到场，反对者只能是象征性地发表一点反对意见而已。英美法系最为显著的交叉询问制度在我国的庭审中难觅踪影，就连大陆法系中法官的询问权对象也基本上仅限于被告人。案件审理虽名为开庭审理，但实际上更接近于书面审理。公安收集了多少证据，检察机关移送了多少证据，法院就只能“将就着用了”。

2012年3月14日，《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》宣告刑事诉讼法新版本的诞生。根据该决定重订后的2012年刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）新增的第187条、188条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。……经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……”上述两条新规标志着证人强制出庭制度的初步确立，在证人补偿、证人保护制度的配合之下，有望使证人出庭率畸低的现状得到逐步改观，也使得今后的庭审将朝着控辩对抗更激烈、更充分、更剧场化的方向发展。但是，上述规定也留下了一定的遗憾。通过新刑诉法与先前的刑诉法草案第67条对比可以发现，草案中“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”的“或者”二字被删去。“或者”二字被删去的后果便是，证人应当出庭的情形从两种合并为一种，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的”与 “人民法院认为证人有必要出庭作证的”从两项充分条件演进为一项必要条件，这无疑是对控、辩、审三方的权力（权利）同时作出了限制，使得原本相对独立的控辩双方申请强制证人出庭权与法官强制证人出庭权遭到合并。这样的立法意图表明，立法者既认识到了强制证人出庭的重要性，又对该制度的运行状况存在担忧并因此设置了相应的制度障碍。可见，立法者试图打破僵局，又不愿意步子迈得太大而造成对司法资源的釜底抽薪，于是便成就了新刑诉法第187条的现有局面。

新刑诉法确立了上述制度后，倘若实践运行状况良好，则说明立法者的担忧是多余的，可以考虑从以下三个方面入手进一步改革：（1）进一步明确直接言辞原则。从直接言辞原则与传闻证据规则两者的异同来看，并结合我国的司法传统，短期内仍应以先确立直接言辞原则为目标。在陪审团制度尚未被引入我国司法实践的当下，法官对证据的判断能力决定了确立传闻证据规则的紧迫性并不十分突出。但是从强调庭审中心主义的角度出发，确立直接言辞原则已经成为了一项迫切的要求。（2）进一步拓展强制证人出庭范围。在确立直接言辞原则之前，必须解决证人出庭难的现实问题。现行立法的缺陷在一定程度上而言是对现实的一种妥协，而并不完全是立法非理性的体现。只有当证人出庭不再困难重重，也不再对强制证人出庭设置不必要的障碍，那么直接言辞原则的确立也才有了相应的制度保障。控、辩、审三方均享有独立的证人出庭强制（申请）权将是一个努力的方向。（3）实行案件程序繁简分流。如果要求所有案件中的所有证人、被害人、鉴定人都出庭作证，那么结果将不是所有案件的被告人都能得到公正的审判，而是绝大多数案件的被告人都将在等待所谓的公正审判的过程中承受煎熬。实际上即使是在美国，正儿八经地适用普通程序、召集陪审团、控辩双方在庭审上进行激烈交锋的案件只占所有刑事案件的极小一部分，这个比例在有的州甚至保持在5%左右。大部分的案件都以辩诉交易的形式得到审结，这也就保证了有限的司法资源能够被运用在控辩双方争议最大的案件中，“好钢被用在了刀刃上”。对司法实践中符合适用简易程序甚至适用普通程序简化审条件的案件大力推定辩诉交易，将法院、检察院乃至律师从被告人认罪案件的走过场式审理中解放出来，三方均将精力集中于被告人不认罪案件的审理中去。从个案角度而言辩诉交易并不会减损被告人认罪案件的公正性，却因其节省的司法资源被充实到被告人不认罪案件中去，不仅提升了被告人不认罪案件的公证性，从整体角度而言也使案件处理的效率得到了提升，实现了普遍正义。

注释：

［1］［德］ 约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第16页。

［2］［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第 24 版），吴丽琪译，法律出版社2004年版，第117页。

［3］同注［1］。

［4］［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2003年版，第184页。

［5］“传闻证据”这个译法也许不是非常精准，因为一旦证人的陈述被认定为传闻，就要面临被排除的危险。故在一般情况下，传闻是不具有证据能力的。虽然《联邦证据规则》规定了多达24项的例外情形，但传闻在总体上还是以不可采为原则，可采为例外。

［6］Black's Law Dictionary(8th ed.2004),p2112.

［7］［美］约翰·W·斯特龙等：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第481－482页。

*上海市崇明县人民检察院研究室［202150］