集体肖像的可保护性及其救济途径

2012-01-27◎李震黄淳

中国发展观察 2012年1期

◎ 李震黄淳

近几年出现的姚明肖像权纠纷案、三军仪仗队肖像权纠纷案等案件引发人们对集体肖像问题的争论。但著名的1887年法国巴黎高等法院的涉及集体肖像问题的判例似乎否认了集体肖像法律问题研究的必要性：法院认为，原告的个人利益被整体利益所掩盖，其利益没有被保护的必要。既然法国高等法院认为集体肖像具有整体利益，那么，该利益如何界定？是否可以保护和如何保护呢？本文以此为起点，结合上述案例，对集体肖像的法律保护问题进行论述。

集体肖像的概念

对于集体肖像,通说认为是单个人的肖像集合体,因此，在法律上，各权利人就集体肖像中的个人肖像享有独立的肖像权。但又认为在物理上，集体肖像又具有不可分割性。这种观点值得商榷。既然不可分，就意味着集体肖像具有整体性，每个成员的形象都是这个整体的有机组成部分，而不是每个成员的个体肖像的组合。确切地说，集体肖像指向的对象是共同体，这个共同体可以是特定多数人——成员的个数是确定的，且他们的形象都在集体肖像中有所表现；也可以是特定群体——其成员的个数并不完全确定，但他们都具有某个或某些特定的属性，其整体形象是通过部分成员的外在形象结合这些属性共同表现出来。以特定多数人为对象的集体肖像本文称之为一般集体肖像；以特定群体为对象的本文称之为群体肖像。

由此，所谓集体肖像，是指通过技术、艺术等手段，将由两个以上的自然人组成的共同体的外部特征在物质载体上再现的视觉形象，且这一形象使相关公众可以将之与特定共同体联系起来并与其他相区别。

集体肖像的核心特征

与个人肖像相比，集体肖像具有如下基本特征；（1）集体肖像所反映的是共同体形象的外部特征。集体肖像是以某一个共同体作为整体而形成的视觉形象。这种视觉形象必然包含其成员的形象，但成员的形象并不是独立的。一般集体肖像，每一个成员的形象须有所体现；群体肖像则以部分成员的形象结合群体的可区别性的某些属性的外部特征或外部形象来表现。（2）集体肖像指向的是某一共同体。这个共同体的所有成员因为集体肖像而偶然形成一种共有关系，这种共有关系比较复杂，单以权利结构而言，建筑物区分所有权勉强可以类比。

除了以上特征外，集体肖像还有三个核心特征：

一是集体肖像具有识别力。集体肖像与个人肖像以及姓名（名称）一样，可以使相关的公众将之与特定多数人或特定群体联系起来并与其他人或群体相区别开来。换言之，集体肖像具有特定的指向性。既然集体肖像具有识别力，那么，其所体现的利益具有一定的专属性，其本质是一种私利，而不能——至少绝大多数情况下——将之归入某种公共利益。

二是集体肖像具有相对独立性。这是因为集体肖像是一种物化形式，可以独立于其所指向的共同体而存在。集体肖像的相对独立性使其与姓名一样更容易被商品化，这是其经济利益转化为现实经济利益的基础。

三是集体肖像人格利益具有多元复合性。其一，集体肖像的人格利益双重性。集体肖像对每一个成员的心灵安宁和社会评价均有影响。因此，本文认为，集体肖像具有精神利益。而集体肖像可以通过商品化使用而实现其经济价值。上述两个案件很能说明集体肖像所体现的精神利益和经济利益。其二，集体肖像利益是一种复合型利益。每一个成员对集体肖像享有的精神利益是同质的，且相对独立，又相互制约。但集体肖像的经济利益源于其整体效果，其经济利益应当由共同体成员共同享有。

集体肖像法律保护的必要性

随着社会的高速发展，新问题也层出不穷，法律必须面对并试图解决，否则，法律则可能偏离公正目的。集体肖像纠纷是社会发生重大变化所引起的新问题，法律应当予以应对。

一是集体肖像利益本质是一种人格利益。随着人类社会的发展，法律保护的侧重点从关注物质性利益转变到更倾向于关注人格利益。这是因为，物质在一定程度上已经满足人类的生存需求，人们转而对自身的关注度不断提高，这也与技术高速发展的今天，私人空间被无限压缩，私生活的隐蔽性大幅度降低，人格极易被侵害息息相关。肖像更是如此，这是因为其可以相对存在，且制作、传播的成本低、传播速度快、范围广、商业化程度高等特点，肖像利益被侵害的可能性非常高。但是，由于对集体肖像的利益结构和归属的认识不清晰，以及著作权因素和1887年的法国判例的影响，对集体肖像的保护却被冷落。但实际上，集体肖像的利益同样是一种人格利益，这种人格利益与个人肖像利益的不同之处就在于：利益不易界定和滤清。实际上，如果将集体肖像中的利益与建筑物区分所有权中的权利相类比，两者的利益结构具有相似性：集体肖像中的精神利益——住宅所有权、经济利益——共有权，集体肖像的管理、使用、收益以及被侵害时的请求权——管理权。只不过，建筑物区分所有权的本质是物权，其核心是住宅所有权；而集体肖像的利益本质和核心都是精神利益，其实质依旧是私权，是当前法治国家法律保护的重点——人的尊严和人格发展的基本要求。

二是集体肖像的商品化趋势日益凸显。商品经济发展到今天，“人格”与“财产”构成两个巨大的互相转换的利益领域，尤其是姓名、肖像等可以相对独立使用的人格。而对于那些社会知名度高、影响力大或者外形良好的名人，他们的肖像商品化使用产生的商业利益是非常惊人的。况且在当今社会的一切价值或精神活动多以金钱来衡量的情况下，人格的商品化非但没有降低反而提高了民事主体本身的人格价值和人格尊严，即便是纯粹的精神损害，在法律实践中已广泛承认精神抚慰金的情况下，对人格价值也未出现负面效应。集体肖像是肖像的一种表现形式，其同样非常容易被商品化，这种商品化同样源于集体肖像所指向的共同体或其中的某些成员的社会影响力；其被商品化同样对这个共同体或其成员的精神、其商业使用的机会产生影响。因此，这种利用了集体肖像所指向的共同体或成员的人格而产生的后果并不能通过著作权等其他非专属于共同体或成员的人格权益来保护，但是不保护显然不公平。因此，集体肖像的商品化也要求法律应当对其进行必要保护。

集体肖像法律保护的基础

一是利益基础。法律的功能在于调整、调和或调解各种错综复杂或相互冲突的利益。任何法律权利的行使都与一定利益密切相关，它都以追求和维护某种利益为目的。集体肖像体现了一定的人格利益——整体利益，这在1887年的法国判例和我国的华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案中均被认可。在多数情况下，这种整体利益是一种私权性质的利益，应当归属于集体肖像所指向的共同体所有。这种专属于特定多数人的利益正是法律所调整的范畴，尤其是，如果这种利益不受法律保护，每个人的人格利益都会通过现代技术借助集体肖像形式被侵害。

二是法理基础。法律必须具有正义，否则会导致价值取向的混乱，也会导致社会生活秩序的混乱。如果集体肖像不受法律保护，基本的社会正义就会丧失，就会滋生不正当行为，并使不当得利合法化。以姚明肖像权案为例，如果集体肖像法律不予保护，那就意味着可口可乐公司擅自商业化使用姚明等三人的集体肖像并获取超额利润是合法的。但是，这种利益的获取没有法律上的依据和合同上的约定，即其来源缺乏正当性；并且，这种利益的产生来源于姚明等人的影响力，且该行为导致姚明等人的精神损失和部分商品化后的经济利益的流失。从法理上讲，这种行为明显是一种不当得利行为。推而广之，在当今这种技术高度发展、肖像制作成本如此之低、信息传播速度之快、范围之广的时代，任何人都可以擅自利用他人的集体肖像；同时，任何人的形象都可以通过集体肖像形式被他人利用，那么每一个人的私生活都可能遭受侵害，同时，每个人都可以侵害他人的私生活，所谓的人的尊严和人格发展的保护就成为空话，法律秩序和社会生活秩序也就会无序化，其后果是非常可怕的。

三是法律基础。虽然现有法律对集体肖像并不明确，但完全可以通过法律解释寻找法律对其保护的依据。《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，这是民法对权益保护的兜底性规定；而《侵权责任法》以更加明确的立法态度规定了“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”；更进一步，2011年的《民事案件案由规定》专门规定了一般人格权纠纷的案由。也就是说，人格利益一律上升为类型化的权利。类型化的人格权在位阶上要高于其他权利与利益。

现行法律对集体肖像保护的途径

尽管现有法律还不能有效解决集体肖像纠纷，但是通过法律解释，还是可以进行适当的救济。

一是个人肖像权途径。严格来说，由于集体肖像利益的多元结构，个人肖像权并不能很好地解决集体肖像问题。但是，单纯集体肖像中的精神利益或仅行使诸如停止侵害等请求时，集体肖像利益就相当于每个成员享有受到一定限制的个人肖像权，这种限制来自内部成员相互制约。但是，总体而言，集体肖像问题通过个人肖像权来解决在法理和实践中会存在很多问题。

二是名誉权途径。法律上的名誉仅是人格精神利益的一部分，是公众对人的社会评价。如果集体肖像的成员因为集体肖像被他人擅自使用、毁灭等行为造成名誉受损，可以就这种行为请求名誉权侵害之诉，要求停止侵害、恢复名誉并辅之以精神损害赔偿。但是，即便是精神利益，肖像利益还不仅仅单纯包含公众对各成员的社会评价，还要包括各成员的本身的心灵安宁。因此，名誉权无法涵盖集体肖像的人格利益，同时，通过名誉权也无法有效要求侵权人返还经济利益中的不当得利。因此名誉权也仅仅对部分利益可以进行保护。

三是共有关系途径。集体肖像成员之间的利益关系本质上也是一种共有关系，因此，通过一定的法律解释类推适用共有关系的有关规定，也可以对集体肖像问题进行一定的解决，尤其是类推使用建筑物区分所有权的有关规定时更为有效。但是，一个根本的问题就是，集体肖像中的精神利益的界定在理论上还存在分歧。

四是一般民事兜底条款和反不正当竞争法途径。民法通则、侵权责任法都规定了一般对民事权益的兜底保护条款，只要是正当的权益被侵害，都可以寻求保护；而反不正当竞争法则是从市场行为的角度对违反公平竞争行为的一种救济。因此，如果集体肖像纠纷是一种非市场的民事法律关系，可以优先适用侵权责任法的规定予以救济；如果是市场行为，则可以优先寻求反不正当竞争法的救济。但毕竟这只是提供了一个救济途径，但极不充分。

五是一般人格权途径。这是当前最佳救济途径。首先，一般人格权是类型化的权利，位阶很高，优先于一般财产权，更不用说民法上的利益了。其次，是具体人格权无法涵盖的人格利益的类型化，只要属于人格利益就可以赋予其类型化的人格权。如前文所述，集体肖像的利益本质上是一种人格利益，因此，可以通过一般人格权予以调整。只不过其权利主体、权利结构复杂，还需要并借助于其他权利或法律关系的法律规定，通过法律解释类推适用方能在理论上自圆其说。具体而言，对集体肖像，一要类推适用关于肖像的法律概念；二要类推适用共有关系；三要类推适用建筑物区分所有权以解构集体肖像的利益构成及其关系。

此外，有人认为集体肖像可以通过著作权来解决，这是误解。集体肖像主要体现的是人格利益，而著作权体现的是知识产权；集体肖像利益人是集体肖像所指向的共同体及其成员，著作权的权利人是著作权人，两者并不完全一致。