调审分离：问题及路径*

2012-01-27王亚明

中共南京市委党校学报 2012年5期

王亚明

(南京市建邺区人民法院　江苏　南京　210004)

一、引言

近年来，随着司法对调解工作的重视，“调解优先、调判结合”成为法院审判工作的指导思想。在这种主导思想下，我国的法院调解工作蒸蒸日上，取得了明显的成绩，如法院的调解撤诉率每年都有提高，当事人服判息诉率上升，再审案件减少。但是，也应当看到，强调法院全程优先调解、一味注重调解的做法也带来了负面效应。表现在三个方面：一是案件调解结束后事情不能了结，调解案件大量进入强制执行程序，通过调解解决纠纷的实效性没有明显改善；[1]二是虚假诉讼恶意调解现象增多，影响了司法公信和司法权威。虚假诉讼往往通过调解方式结案，由于各地法院均要求提高民事案件调解率，广大法官也热衷于调解，相当比例的民事案件通过法院调解解决。一些恶意诉讼、虚假诉讼案件也被调解结案，调解成为恶意诉讼的重灾区，有的法院因虚假诉讼调解而再审案件增多。[2]三是在调解优先的要求下，由于对调解政策把握不当，存在片面追求调解率、未遵循自愿原则、弱化对民事权利的保护、软化了法律原则，使调解不符合司法公平正义的原则要求。[3]

调解工作存在的上述问题，要求我们要不断反思和改进调解工作，探索调解与审判适度分离的路径，以期望通过调审分离来发挥调解与审判的不同职能，找到适合中国的调解现代化之路。

二、调审分离的必要性分析

(一)调解与审判适用规范的差异为两者适度分离提供可能。从规范的类型来看，审判规范不仅种类相对固定，而且内容一般也比较明确，这种规范包括有限而具体的若干法律要件，还指明了这些要件得到满足时所产生的法律效果。而调解规范的范围很广且种类繁多，规范内容不仅要件很难一般地加以确定，指向的效果也比较模糊。从规范功能来看，审判规范用来解决纠纷的功能着重于“同样案件同等对待”的一般性或前后一贯性，强调的价值是法律适用的统一及稳定。而调解规范在处理解决纠纷时注重案件的针对性，能够随机应变根据案件的个性和实际情况进行调整，以实现灵活妥善解决纠纷的功能。

(二)调解的正当性需要调审分离来保证。调解工作的正当性在于自愿与合法，由于我国法院管理行政化现象严重，上级法院的一些审判管理措施下级法院必须服从，下级法院的院长、庭长同样用行政化的管理手段来提升调解绩效，尤其是在“调解优先”的大司法背景下。尽管把调解率作为考核法院及法官的手段效果明显，但负面作用随之显现。一旦调解成为目的而不是手段，调解所要实现的公正、效率与和谐等价值就会打折扣，使得调解率成为案件质量的一个粗糙的不准确的反映。[4]因此，为体现调解的正当性，法院在选择调解或判决时，应当把当事人的利益放到优先位置考虑，不能仅仅为体现“调解优先”的政策而强迫调解或一定调解。在调审合一的情况下，强迫调解难以避免，“调审分离”最核心的目的是消除诉讼调解中存在的强制因素，纯化调解中当事人的合意特质。①而通过调审分离，使调解法官与审判法官适度分离，从而减少调解的强迫性，增加调解的自愿与合法性，增进调解工作的正当性。例如，严格的调审分立等分割审判职权的做法未必有科学依据，但是可以作为程序公正的象征，尽管这种程序设计不会促进调解率的提高和有效的调解结果，甚至流于形式，但能够因提高调解的正当性、减少各种非议，也符合各国司法改革的趋势。[5]

(三)调解与审判功能的分野需要为调解提供独立的程序空间。调解和审判两种程序的制度设计在程序进行和终结方式上采取的是方向相反的价值取向，一是追求纠纷的妥善解决，一是提供纠纷解决的正当程序。因此，调解与审判可以明确地分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序，同时又保持两者在功能上的互补和衔接关系。既可以充分保障当事人在诉讼审判的框架内享有充分的诉权及抗辩权，又能通过独立的调解程序使当事人摆脱各种形式性的束缚，进行充分彻底的协商与妥协，这样做，使诉讼、审判程序能够较少地受到来自价值取向不同的纠纷解决方法干扰，从而有效地保持提供高度程序保障的功能，[6]又能使当事人对追求调解与诉讼有充分的选择权，使调解与审判实现功能协调与互不干扰。

(四)调审分离是提高调解工作质量效率的迫切要求。②调解案件大量进入执行程序已经给调解工作发出信号，表明法院现行调解做法违反了调解规律，为了恢复调解的优势，我们必须进行调整和变化，从注重调解的量改为注重调解的质，注重调解工作不以追求调解结案率为宗旨，而以诉讼当事人的利益为依归。[7]注重调解的质量，要求调审适度分离，即由专业人员及职业法官在庭前负责调解，发挥其调解技能及知识优势，使调解发挥集约功能，而调解与审判在主持人员及时间节点上的分离，也利于防止以判压调，摆脱审限困扰，提高调解人员工作责任心，防止事实不清、黑白不分，避免恶意诉讼及调解履行不能现象的发生。

二、调审分离的节点权衡

当前，很多法院都开展了调审分离的试点或改革工作，主要由法官助理进行庭前调解，法官助理的来源主要是在编书记员、速录员、二线法官。[8]以笔者所在的南京市为例，2012年以来，南京两级法院也开展了调审适度分离的试点工作，主要有四种模式：一是在立案阶段实行调审分离；二是庭前阶段实行调审分离。将审判庭法官分为调解组及裁判组，案件先由调解组法官调解，调解不成，移交裁判组法官裁判；三是立案以及庭前阶段实行调审分离。在业务庭内部将法官分为调解组和裁判组，将调解组派驻立案庭，开庭审理之前的所有调解工作都由调解组法官主持。调解不成的，及时做好庭前准备工作后移交裁判组法官，进入裁判程序。调解组法官在开庭后原则上不参与案件的处理，裁判组法官负责庭中和庭后的调解，调解不成的依法作出裁判。四是全程调审分离。在业务庭内部将法官分成调解组和裁判组，调解组法官负责庭前准备工作，并承担结案前的全部调解职责，即在裁判组法官作出裁判之前对案件进行全程跟踪调解。裁判组法官专门负责庭审并作出裁判，原则上不主持调解。上述方案已经在南京市鼓楼区法院、溧水县法院及市法院部分业务庭进行了试点，已经取得明显成效，印证了学者通过博弈论对调审分离研究的结论。[9]

调审分离的节点问题，是法院在实践中争议较多的问题，笔者通过调查、走访、座谈，基层法院的法官普遍赞同第一种模式，即在立案阶段进行调审分离，目前普遍实行的是由立案庭下设的诉讼服务中心进行诉前调解工作，及时调处纠纷，对于调解不成的，及时立案转审判庭处理。但是需要说明的是，目前法院没有实行严格的调审分离，在诉前没有调解成功的案件，在诉讼中审判庭的法官仍然可以进行调解，只有很多容易调解的案件在立案庭的诉讼服务中心已经调解成功，进入审判阶段的案件调解的难度往往较大。之所以第一种模式受到欢迎，是因为其他模式有如下缺点：

一是立案阶段以外的调审分离不符合审判规律。调审分离需要经过审理才能发现，人为在审判庭进行分案调解，难以操作。在立案前对所有案件或大部分案件进行诉前调解，符合审判规律，既利于过滤案件，实现案件分流，又能集中调解案件，能够发挥集约调解功能。如果在业务庭区分调解组及裁判组，则不能达到上述效果。因为立案庭的诉讼服务中心已经发挥了分流功能，审判庭调解组法官无法再行分流，只有通过审理才能发现案件是否适合调解或能否调解，而且表面看来简单的案件可能难以调解，表面看来复杂的案件可能容易调解。因此，审判庭内部区分调解组与裁判组并不能达到调解率提高的效果，反而影响了诉讼服务中心诉前调解人员的积极性。

二是在审判庭内部调审分离浪费了审判资源。当前，各级法院尤其是基层法院审判资源十分紧张，而且还存在法官年龄结构不合理，老化现象严重、一线法官偏少的问题，在这种情况下，在审判庭内部再设调解组及裁判组，不利于审判资源的整合，反而分散了精力，减少了真正办案的人员，增大了裁判人员的工作压力。区分调解组及裁判组，可能带来案件的重复审判，对于调解不成的案件，因为庭内法官的变化，还需要再一次熟悉案情，这无疑延长了审判周期，造成审理期限的进一步紧张。同时调解组与裁判组的分工，使一个案件可能要两次流转，还可能会弱化承办人员的责任心，尤其是调解组法官的工作责任心，使简单的案件好调，稍微复杂的案件难调或不调，违反了设立调解组的初衷。与此相反，调审结合反而节约了审判资源，使审判庭内部不存在分工困扰及苦乐不均现象。

三是在审判庭内部“架床叠屋”的做法违背了当事人诉讼的主观愿望，延长了办案周期。在审判庭内部区分调解组及裁判组，意味着对当事人区别对待，一部分案件由调解组先行调解，另一部分案件由裁判组进行裁判，这种分类方法，首先不符合当事人的主观愿望，因为当事人希望的是案件尽快处理，纠纷得到解决，而不是案件在审判庭内部转来转去。其次，案件调解不成，再次流转，延长了办案周期，使一些案件能够早裁判的，晚处理，错过了裁判的最佳时机，对案件的执行、保全带来不利影响。第三，长期以来，当事人已经熟悉了法院的流程，诉讼前进行调解，调解不成再把案件移送各业务庭，因此，如果在裁判庭内部明确区分调解组裁判组，就使当事人对审判法官的责任心产生一定怀疑，如果当事人申请回避，就会带来调解组法官不能裁判调解过的案件，裁判组法官因被回避不能裁判，导致小的审判庭因回避问题出现没有法官可以审理案件的尴尬局面。

四是在审判庭内部区分调解组和裁判组不利于提高法官的业务能力。调解组与裁判组因为各自角色定位不同，对案件审理方法及要求也大相径庭。通常情况下，调解组的法官，对其工作经验、阅历及调解能力要求较高，不需要其具备多少高深的法律业务知识，主要是要把握住当事人的心态，善于做说服教育工作。而裁判组的法官，则对其工作能力要求较高，不仅对法律专业知识要较为熟悉，而且还要善于应用法律、辩法析理，既能驾驭好庭审，又能准确裁判案件，写出高质量的裁判文书。在这种情况下，相对稳定的调解组及裁判组会导致法官司法能力的差异，从而影响法官的成长与业务能力提升。而司法工作，要求法官高度的同质化，具有裁判各种案件的能力，因此，调解组与裁判组的区分，制约了调解组法官业务水平的进一步提高，尤其不利于年轻法官的成长，也会使调解组的法官养成思维惰性。

三、调审分离的路径

对于调审分离，学界有三种看法。一种认为应当将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非诉化的民事调解制度，由法院以外的组织或个人进行调解；另一种观点主张在保留法院调解制度的前提下实行调审分离。即在法院内部对调解的具体操作方式进行改革，调解仍然是由法官主持的诉讼内调解，但通过由不同的法官分别负责同一案件的调解与审判的方法，来达到调审分离的目的。第三种观点以范愉教授为代表。她认为原则上调解主体和审判主体可以分离，但她反对将调审分离作为一项不得变通的基本原则或制度，认为这样必然会影响到调解的时机、效率和效果。[10]笔者赞同第二种观点。因为实践证明，脱离法院或法官参与的调解，成功率不会高，积极性也往往不高，因为只有法官是纠纷解决的最终承担者，司法是救济的最后防线，有法官的参与，当事人才会对纠纷解决满意或信服。③从最高人民法院对调审分离的态度来看，最高法院已经认同了调审分离的做法。④做好调审分离工作，笔者认为应从以下几个方面入手：

(一)改进调解工作考核机制。要还原调解工作的本质，必须改进对调解工作的考核方式。没有考核，工作就会失去方向和动力，但考核不当，同样会事倍功半。要想还原调解工作的本质，就要把对调解率的考核放在调解阶段，对审判指标的考核针对审判法官，使调解阶段负责调解的法官能尽心做好工作，避免绩效考核工作错位，引导不力，使考核工作走上规范有序。

(二)构建适合法院工作的新型调审分离机制。这种调审分离机制，应以法院普遍建立的诉讼服务中心为基础，由诉讼服务中心的法官及人民调解员进行诉前调解工作，实现调审的适度分离。但仅有这种机制还不够，应建立审判庭法官轮流到诉讼服务中心值班制度，轮流对相对应的案件类型进行诉前调解，以解决法院诉讼服务中心“兵力不足、人员老化”的问题。同时对调解不成的案件原则上不再由调解法官承办，减少当事人后顾之忧。这种调审分离机制，只进行了一次调审分离，节约了时间成本，也不需要增添新的人员，也使审判庭法官充分参与了诉前调解，又不影响其司法能力的提高，把调解与审判有机结合起来。

(三)建立依职权调解制度。调审分离是适度分离，并非绝然分开，否则不仅违反了诉讼法的规定，也不符合中国的国情。对于法官认为案件调解解决十分必要的，法官可以依职权自己调解或委托书记员、调解员、陪审员或公益律师、法律志愿者调解，但要尊重当事人的意愿。⑤这方面可以借鉴日本的做法。依职权调解之所以需要，是因为在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或其具体案情更适合以调解的方式加以处理；法官之所以能够使当事人服从自己的选择，主要是基于一种从程序及制度上分离诉讼和调解这两种不同的纠纷解决方式，以便在不致相互干扰的条件下最大限度地发挥两种方式各自优点的政策性考虑。因为单纯按照法律上规定的权利义务作出一刀两断式的判定可能带来实质上的不公平。如对于有过错的一方提出离婚请求，可按照婚姻法法的有关规定予以驳回，但是维持确已名存实亡的婚姻对当事人双方都意味着不幸，依职权交付调解可能提供一个尝试更微妙调整的机会。另外对于高利贷纠纷，通过依职权交付调解可以寻求更符合社会上一般人正义感觉的解决方案等。

(四)提高委托调解人员的能力与水平。委托调解也是调审分离的重要手段和做法，往往在法官调解不能时会收到奇效。⑥最高法院在2010年《调解优先、调判结合工作意见》中明确将委托调解的启动时间界定为“案件受理后、裁判作出前”，并重申启动委托调解须以当事人同意为前提。从历史来看，我国自古就有委托调解的传统，[11]当前委托调解人能力有限，制约了法院进行委托调解的积极性，使法院通过委托调解回避案件的压力不能得到替代解决。诉讼心理学的研究表明，调解人的权威由诸多因素支撑，既需要专业能力、外在身份，还离不开一些对调解而言至关重要的人格魅力及特殊气质。[12]我国目前正迎来人民陪审员的换届高峰，如能以此为契机，选拔一批既能陪审又能代替法官进行调解的人员，切实提高其调解能力及水平，则能为调审分离改革提供新的智力及人才支持。为此，我国应借鉴其他国家或地区经验，从专业、学位、从业调解经验、人格品质、年龄、法律资格证书等方面设置准入门槛。可以借鉴台湾地区及日本的做法，聘请法院辖区内有威望的、社会经验丰富的公正、贤达、专业人士来担任调解员，年龄在40岁以上70岁以下。[13]新选任的陪审员及调解员不仅可在法院参与帮助调解，更要能在相关社区、司法服务站接受委托调解，使纠纷调处在基层、了结在法院外。

四、结语

调审分离，即是最大限度解决纠纷的需要，也是通过“非正式开庭”形式对审理期限制度缺陷的一种克服。我国民事诉讼中的审限制度，实质上使得法官不得不通过非正式开庭的运作才能满足。调审分离作为一种改革举措，其目的在于运作的实际效果，笔者提出的方案可能在一些法院效果不佳，但并不影响我们在理论与实践上对调审分离的进一步探索，但是如果一些法院只注重调审分离的改革形式，不从实际效果上做工作，则改革就失去了意义。我们需要的是在繁简分流的基础上，实现调的更优、判得更巧，因为程序上的改革首先是拿来用的，而不是放在法律文本里供人“顶礼膜拜”的。

注释：

①在目前调解不断得到强化，全程调解不断被肯定和加强，法院和法官对调解的追求有着强烈的利益驱动的背景下，强制调解的因素没有减少。参见白彦、杨兵：《有关“调审分离”的若干问题及对策》，载《法律适用》2011年第4期。

②笔者在南京市基层法院调研发现，实行调审分离对于法院整体的调解撤诉率影响不大，因为能调解或者好调解的案件，在每个法官承办时都可能调解成功，但是调解的效率会不一样。调审适度分离后，专门负责调解的法官调解效率会高些，原因在于一是能调解的案件，案情往往不复杂，即使调解不成，调解法官把案件移送审判庭即可，不需要制作判决书，调解法官的压力与责任相对小，专门调解与分散调解相比，效率优势较为突出。

③对这方面的实证研究，参见王亚明：《司法资源下沉的实证分析及理性思考》，载《福建法学》2012年第1期。

④如最高人民法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第16条第二款规定，开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。部分地确认了调审主体分离原则。

⑤从国外来看，调解或简易处理纠纷是常态。如美国联邦法院一审案件和解率高达97%以上，德国地方法院以简易程序处理的案件也占绝大多数，其中以督促程序处理的案件是审判案件的4.8倍，占全部案件的87%。从调处纠纷的主体来看，英国治安法官主体由志愿者担任；美国小额诉讼法院很多案件由资深律师主持；日本的简易法院的法官可以从资深书记员中选任。参见范愉：《法院调解制度的实证性研究》，载王亚新等：《法律程序运作实证分析》，法律出版社2005年版，第253页。

⑥因为委托调解不仅具有疏减讼压的应急性功能，还有增进司法公信的拯救性功能、扩大司法民主的表征性功能、促进社会治理拓展性功能，以及发展法律的崭新性功能。参见刘加良：《法院委托调解的功能》，载《中外法学》2011年第5期。

参考文献：

[1][7]李浩.当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究[J].法学，2012，(1).

[2]李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012，(1).

[3]李浩.理性地对待调解优先——以法院调解为对象的分析[J].国家检察官学院学报，2012，(1).

[4]李杰.调解率说明什么：对“调解率与和谐命题”正相关的分析[J].法律适用，2008，(10).

[5]范愉.法院调解制度的实证性研究[A].王亚新等.法律程序运作实证分析[C].北京:法律出版社,2005.249-250.

[6]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼基本结构[M].北京:清华大学出版社，2002.251.

[8]白彦，杨兵.有关“调审分离”的若干问题及对策[J].法律适用，2011，(4).

[9]张辉，张德峰.我国法院调解制度的博弈分析——再论调审分离[J].时代法学，2005，(3).

[10]陈洪杰.从程序正义到摆平“正义”：法官的多重角色分析[J].法制与社会发展，2011，(2).

[11]王亚明.调解与审判关系考：从合一到游离[J].江苏警官学院学报，2009，(6).