从《行政强制法》的角度审视动物防疫相关名词

潘 鑫，樊 坤，吴月圣，潘声友

（1.安徽省畜牧兽医局，安徽合肥 230001；2.安庆市畜牧兽医局，安徽安庆 246000；3.望江县畜牧兽医局，安徽望江 246200；4.六安市裕安区城区检疫站，安徽六安 237001）

我国《行政强制法》的一个重要特点是将行政强制分为行政强制措施和行政强制执行两大类，这是非此即彼的根本性分类，两类各有其性质和适用范围，考察某项行政强制行为，首先就要查明它属于行政强制措施还是属于行政强制执行，然后才能研究其性质、探讨其正确适用。《动物防疫法》及相关地方法规和部门规章涉及行政强制的名词很多，专业性强，有必要从《行政强制法》的角度甄别这些名词，以便在动物防疫工作中正确应用。

1 行政强制措施与行政强制执行的法律概念介绍

在《行政强制法》制定前，行政强制不是法律概念，社会对行政强制执行的认识也不一致。受国外行政法理论影响，我国早期的理论认为行政强制就是行政强制执行，1989年《行政诉讼法》出台，规定了行政强制措施和行政强制执行两个概念，尽管行政强制措施是我国所特有，在一定程度上偏于强调行政管理效率，但已经成为行政管理的重要手段，尚难一律取消。同时，从理论上看，行政强制措施和行政强制执行虽有不同，但都具有行政性、服从性、物理性和依附性的特点，有较强的共性，有必要归纳为一类行政行为。基于以上历史原因及法理，我国在制定《行政强制法》时最终将行政强制确定为一个法律概念，明确了行政强制包括行政强制措施和行政强制执行[1]。

1.1 法理分析

《行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”

法律专家对这一条文作了详细解读，在此笔者转述《中华人民共和国行政强制法（实用版）》一书如下[2]：

行政强制措施的特点：（1）它是具体行政行为，而不能理解为物理意义上的手段和方法。（2）它是暂时控制性措施，不是对当事人人身权、财产权的最终处分。（3）它是为了便于行政决定的做出或行政目的的实现，其本身不是制裁手段。

行政强制执行的特点：（1）已经有一个生效的行政决定，行政强制执行时为了保障行政决定内容得到实现。（2）行政强制执行的效果是对当事人人身权、财产权的剥夺，但这种处分效果来自于原行政决定，而不是来自行政强制执行。（3）我国行政强制执行有两种形式，行政机关的自行强制执行和申请人民法院强制执行。（4）行政强制执行的具体方式有三类：执行罚、代履行和直接强制。

这里有必要解释一下上述行政强制措施的第（1）个特点，实施行政强制措施可能会接触当事人的人身及财产，并用器具及力量制服当事人人身及控制当事人财产，但使用这些物理力量是为了进行行政管理，而不得已进行的。选择何种物理力量、按何种步骤实施都要按相关行政类法规的规定进行，不能将行政强制措施片面理解为在冲突中用强力战胜当事人。

1.2 行政强制措施与行政强制执行对比

行政强制措施是行政决定的前置步骤，而行政强制执行则来自行政决定。行政强制措施具有程序性不具有处分性，而行政强制执行有终结性和处分性。行政强制措施都必须有时间期限，比如《行政强制法》第二十五条规定查封、扣押期限不得超过三十日，而对于行政强制执行，只要行政决定没有被复议或诉讼推翻，被执行人将永远承受行政强制执行的后果。

基于行政强制措施与行政强制执行在法律设定和法律适用中的严格区别，《行政强制法》分别规定了行政强制措施与行政强制执行。而关于行政强制措施与行政强制执行的分界标准，学界存在很大争议。国家行政学院教授胡建淼在《中国法学》上发表文章指出：无论行政强制措施还是行政强制执行，都是行政强制机关以强制手段迫使当事人的行政义务得到履行。当这种义务内容是“不作为”或“容忍”义务者时，那就是行政强制措施，如果这种义务内容是“作为”义务者时，那就是行政强制执行。这是行政强制措施和行政强制执行最本质的区别[3]。

落实到动物卫生执法，同样的动物防疫名词、防疫手段在不同执法环境下，有时要归入行政强制措施，有时要归入行政强制执行。以病害畜禽无害化处理为例，如果是一般性的经检疫不合格，按照《动物防疫法》第四十八条，应当由货主在动物卫生监督机构监督下做无害化处理，具体方式可能是扑杀、销毁等等，这种义务内容是当事人“作为”的内容。经依法责令，货主仍不处理，动物卫生监督机构就可能要使用强制力代为处理，此时的强制是完成当事人的作为义务，这种行政强制只能按行政强制执行来定性和办理。可是，当发生重大疫情时根据《动物防疫法》第四章动物疫病的控制和扑灭，以及《重大动物疫情应急条例》，负责进行扑杀、销毁操作的是相关行政机关及动物卫生监督机构，畜主的义务是容忍和不作为。此时强制实施的扑杀、销毁，只能按行政强制措施定性和办理。又例如“消毒”这一名词，根据《动物防疫法》第四十四条第二款运载工具在装载前和卸载后应当及时清洗、消毒。这是货主的作为义务，如其据不履行，根据《动物防疫法》第七十三条动物卫生监督机构应当代为处理，代为处理就是代履行，属于行政法强制执行。根据《动物防疫法》第四章动物疫病控制和扑灭，为防控动物疫病，进行消毒操作的是动物卫生监督机构及政府相关部门，而当事人有容忍的义务，如其抗拒而强制性消毒，则属于行政强制措施。

2 动物防疫执法名词归类

2.1 行政强制措施类

行政强制措施是为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大这四种目的，按照这一标准，封锁、隔离、查封、扣押、防止疫病扩散性质的消毒、限制易感染的动物和动物产品及有关物品出入、采样、留验、抽检、监测、紧急免疫接种，这些手段依照法律应当由动物卫生监督机构实施，当事人只有容忍的义务，强制实施上述措施属于行政强制措施类。并且这些手段不产生任何实体的处理效果，只能单纯作为行政强制措施使用。强制使用这些动物防疫手段要遵循《行政强制法》第三章规定的行政强制措施实施程序办理。《行政强制法》第三条规定，只有在突发事件情况下，按相关专门法律法规的规定办理。在动物卫生执法中，就是发生重大动物疫情后，跳转到《中华人民共和国动物防疫法》和《重大动物疫情应急条例》。

2.2 行政强制执行类

行政强制执行是以实现行政决定为目的，按照这一标准，没收病害动物及动物产品、吊销许可证使用强制力，都归属行政强制执行类。“没收”意味着当事人交出财物的所有权，吊销许可证意味着当事人要停止某项业务，都是要当事人采取相关行动，因此要归入行政强制执行类。行政强制执行不容易出错，但实务中 “没收”这一名词经常被滥用，没收是严厉的行政处罚手段，我们要注意在行政处罚决定做出前，以及在应当使用行政强制措施的场合，不能使用“没收”。

2.2.1 行政强制执行的分类

行政强制执行可分为间接强制和直接强制两类，间接强制包括执行罚和代履行，执行罚用于实现罚款，不按期缴纳罚款可每日加罚一定数额。代履行用于当事人消极对待行政决定为其设定的义务，由执法单位自己或执法单位委托的单位代为履行当事人的义务，然后向当事人收取一定的费用。动物卫生监督机构可以对自己的行政决定实施代履行，也可以接受农业主管部门委托实施代履行。在代履行中，如果当事人从消极对抗变为积极对抗，甚至暴力对抗，代履行就应该终止，改为直接强制。

直接强制分为行政单位自行直接强制执行和委托法院强制执行两种，《行政强制法》以委托法院强制执行为原则，以自行直接强制执行为例外，只有公安、海关等少数行政单位有直接强制执行权。农业主管部门（如农委）、动物卫生监督机构都没有直接强制执行权，需要直接强制时必须委托法院。

《行政强制法》第五条规定了行政强制的适当性原则，执法单位在选择强制手段时应当优先使用间接强制手段，当间接强制无法实现行政目的时，才能适用直接强制。

2.2.2 行政强制执行的实施方式

《行政强制法》只规定了行政强制执行的申请方式和受理程序，至于如何执行则适用《行政诉讼法》《民事诉讼法》的相关规定，另外有关执行的司法解释也是实施行政强制执行的依据。如果行政单位认为法院执行不力，应当在这两部法律及相关司法解释中寻找依据，找好依据再向法院执行人员及相关单位提出交涉。

2.3 “双重身份”类

扑杀、销毁、消毒、无害化处理这类名词既可能在行政强制措施中使用，也可能在行政强制执行中使用。在具体使用中归属于哪类，取决于这些执行这些操作的义务人是谁，当义务人是当事人时，名词表现出“行政强制执行”的特性，动物卫生执法单位强迫或代替当事人完成其义务；当义务人是动物卫生执法单位时，名词表现出“行政强制措施”的特性，当事人应当容忍动物卫生执法单位执行动物防疫操作。

动物卫生法律法规是个庞大的体系，除《动物防疫法》外，有关动物卫生的法律法规及国家标准还有很多，对行政强制常常用不同的名词表述，本文无法一一列举。动物卫生从业人员遇到新的、涉及行政强制的名词，可以根据上述标准，自行尝试归类，这对于正确适用该名词很有好处。

3 不符合《行政强制法》的法规条文要清理

随着《行政强制法》的出台与实施，各地开始清理与《行政强制法》抵触的条文。2012年4月9日《法制日报》报道[4]，河北省修改《河北省治理货运车辆超限超载规定》，将“强制卸载”改为“不得驶离”。理由是《中华人民共和国道路交通安全法》只规定禁止超载，没有规定“强制卸载”，作为地方政府规章，《河北省治理货运车辆超限超载规定》无权设置“强制卸载”这一行政强制执行方式。

现行动物卫生法规也有不符合《行政强制法》的情形，需要清理。如2002年1月1日实施，现仍有效的《安徽省实施<中华人民共和国动物防疫法>办法》，第三十六条规定“违反本办法规定，货主在动物、动物产品出售前未按规定报检的，由动物防疫监督机构责令改正，没收违法所得；对未售出的动物、动物产品，强制补检。……”此条文规定的“强制补检”，肯定由动物卫生监督机构实施，当事人应当容忍，属于行政强制措施类，它至少在两个层面上违反法律规定。第一，根据《行政强制法》第十一条“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”。《动物防疫法》规定了行政强制，但未规定“强制补检”，安徽省的这一法规属于做出扩大规定。第二，根据《行政强制法》第十条，地方性法规只能设定查封和扣押两类行政强制，而“强制补检”不属于这两类，只能归到“其他行政强制措施”，明显突破了法律的限制。

根据《动物防疫法》第四十二条，屠宰、出售、运输动物及动物产品要申报检疫，动物卫生监督机构接到检疫申报后，派人实施检疫。货主虽有出售动物未报检的错误，但那些未售出的动物，可能畜主并不打算出售，这些动物可能与已售动物并非同群、同种，动物防疫监督机构不能强制补检。根据《动物防疫法》第十五条第三款，对于未打算出售的动物，只能由动物疫病预防控制机构进行检测。监测与检疫某些技术内容可能相同，法律性质及实施主体并不同。某地检测人员与检疫人员可能是一套人马，同属畜牧兽医局，但执行不同的任务就代表不同的法律主体，同样的技术操作就有了不同的法律含义。实务中要注意正确表明身份，在文件上不要用错了公章。监测只收集信息不作出行政决定，而检疫必然伴随行政决定，经检疫合格则给予行政许可，经检疫不合格要责令畜主做无害化处理，并且检疫还有附随义务——缴纳检疫费。这例子提示我们，对于各种地方法规、部门规章和地方政府规章涉及行政强制概念的，我们都要按照《行政强制法》确立的标准，予以重新考量。

《行政强制法》第十条和第十一条对各种法规和其他规范性文件，设定和规定行政强制的权限做了明确界定，对既有动物卫生法规要对照检查，去除或修改违反《行政强制法》的部分，未来动物卫生立法也要注意遵循这两个条文。

4 结束语

《行政强制法》是行政程序法，我国没有统一的行政程序法，行政程序的规定散见于各种法律法规中。《行政强制法》实施前包括《动物防疫法》在内很多法律都涉及行政强制，执法单位和执法人员在使用行政强制时很大程度上依靠执法者的自由裁量。《行政强制法》对行政强制做了全面规范，该法实施后执法人员在办理行政强制事务时必须依照规范行使权力，自由裁量的范围大大缩小。

《行政强制法》是综合性行政法律，其理念、条文在动物卫生执法中如何贯彻运用，值得广大动物卫生执法人员实践中探索，而深刻理解行政强制措施与行政强制执行的法律含义是个关键。本文抛砖引玉，希望广大同仁批评指正。

[1]全国人大常委会法制工作委员会. 中华人民共和国行政强制法释义[M].北京：法律出版社，2011.

[2]国务院法制办公室.中华人民共和国行政强制法（实用版）[M].北京：中国法制出版社，2011.

[3]法制日报法学前沿．行政强制措施与强制执行的分界标准[N]．法制日报，2012-06-27（12）.

[4]张维. 河北修法对超载货车不再“强制卸载”要求“自行卸载”否则“不得驶离”[N].法制日报，2012-04-09（06）.