高校自治行为的司法审查探析

盛泽宇,彭 华

现代高校自治理念起源于西方中世纪，从高校作为自治性行会组织诞生的那一刻开始，就始终有两种权力固定并内化为其独立发展的依据：一是自我抵御和排除来自外界干扰的权力，特别是国家公权力的不当干涉；二是自主安排教育教学等内部事务的权力，以实现特定的教育目的。这两种权力通常由国家通过明文法的形式确定下来，以保障高校自治权的合法性与有效性。然而随着高校事务的日益增多，传统高校权力边界不断扩大，一些明显逾越高校自治范围的权力已不自觉地威胁甚至侵害到教育行政相对人的人身、财产、受教育等诸多权利，因此有必要通过国家公权力的适当干预，来对这种偏离“正轨”的权力进行矫正和引导，为相对人提供权益救济渠道。

一、高校自治的内涵与界限

高校自治理念历史悠久，其伴随着西方民主化和法治化的推进而逐步得以确立和完善。一般认为，高校自治是指高校作为一个法人团体享有自主管理权，为了实现特定的教育目的，可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务、最小限度地接受来自外界的干扰和支配。现代大学自治的内涵至少应当包括以下几方面：首先，高校在组织上的独立性。这主要解决的是高校办学自主权的问题，应当承认高校独立的法律人格，赋予高校在机构建制、财政、人事等方面的自主权，这是高校进行自我管理和学术研究的基本前提。其次，高校在内部管理上的自主性。高校在遵循宪法、法律、行政法规等上位法的基础上，有权制定校规校纪等内部规章来规范自身权限内的教育行政活动，并以此为依据对教学管理、职员管理、基本行政事项等加以明晰和引导。这主要解决的是高校与教师、学生和其他职工的权利义务分配问题。再次，高校学术研究的自由性。“大学内所进行的教学、研究享有自治及自律的权限，教学及研究内容如未逾越法律的界限，且不违反人性尊严，就应享有充分自由的空间，不受大学内部及外部的不必要干涉。”[1]在以上三个层次的高校自治权中，高校内部管理的自主性和学术研究的自由性因在实践中司法审查的频繁介入而颇具争议，因此成为本文研究的重点内容。

高校自治的最终目的在于实现学术自由，学术自由需通过一定教育权利的享有和义务的履行来体现，这种权利和自由并不是无限的，在权利序列的位阶中并不处于最高地位。因此，划定合理而适当的边界是保证学术自由稳定有序和功效最大化的理想途径。例如，学术自由的追求不能以牺牲他人宪法上的基本权利为代价，学术权利(力)的行使不能违反上位法而损害法治原则。因此，高校自治的界限指的是高校自治不仅要以宪法所规定的基本权利作为内在限制，而且要受到法律的外在制约，以缓解现代高校自治权日益扩张所带来的权益冲突。基于高校自治的边界理论，国家权力总是无可避免地参与到大学事务中来，对其功能发挥进行适当调整和引导，以确保高校自治符合国家法律法规以及总体教育政策、规划。这种权力干预不仅体现在学校内部行政权力的管理上, 更体现于国家行政权对学校内部事务的总体调控和干涉中。因此，立法者一般预先设定高校在法律规定的范围内享有自主权。

二、司法审查介入高校自治传统理论之检讨

司法审查对于高校自治行为的介入，无论是在理论上还是在实践中都存在诸多疑问，例如司法审查介入高校自治的必要性如何，其内在前提是什么，应当遵循怎样的指导精神和基本原则，其审查范围和强度如何界定等。对此，大陆法系国家在时代的变迁中提出了不同的理论，但是每种理论各自的局限性也较为明显。

1.特别权力关系理论的时代局限

19世纪德国法学家所提出的特别权力关系理论在很大程度上成为近代高校自治的理论基础。“所谓特别权力关系(又称特别服从关系、特别支配关系)是指国家或公共团体等行政主体，为达公法上之特定目的，基于契约等特别之法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令、强制之权利，而另一方相对人却负有服从、忍受之义务。”[2]例如行政机关与公务员的关系，大学与学生、教师的关系等。在特别权力关系中，行政相对人的高度服从义务和行政主体的优越地位相互呼应，主要表现在：一是相对人义务的不确定性，二是限制法律保留原则的适用，三是相对人权利救济途径的缺失。相对人只能忍受行政主体给予的不利处置决定,而不能利用普通的民事诉讼或行政诉讼为法律救济途径予以救济,排除特别权力关系受司法审查的可能。特别权力关系理论过于强调行政机构的主导地位和相对人的绝对服从义务，与现代法治行政理论相悖，与人权保障理念相冲突。基于这一明显的时代局限性，现代各国已逐步实现了对该理论的扬弃和修正。

2.基础关系和管理关系理论的区分困境

基础关系和管理关系理论是在对特别权力关系理论批判和修正的基础上提出的。德国公法学家乌勒教授将特别权力关系进一步分为基础关系和管理关系，基础关系指涉及行政主体和相对人之间特别权力关系产生、变更和消灭的基本事项。如学生入学许可、退学、开除，公务员资格的取得、丧失、降职等，对于这些事项，司法可以介入进行审查，相对人可提起行政诉讼。管理关系中行政主体实施的行为一般不涉及相对人个人身份和法律地位的变动。例如考试规定、录取规则、考勤纪律等，这些措施因被视为行政主体的内部行为而不能提起行政诉讼，限制法律保留原则的适用。基础关系和管理关系理论相对于特别权力关系理论有了长足的进步。但是基础关系和管理关系在一定程度上存在交叉领域，两者易发生混淆，例如学校的考试规定、录取规定一般认为是管理关系中的行为，但这些规定同样会影响到学生的升学资格、录取许可等，对当事人的身份和地位产生重大影响，也可以被视为基础关系中的行为。因此，基础关系和管理关系理论的困境在于如何界分两者的交叉领域，这存在一定程度的困难。

3.重要性理论的概念模糊

重要性理论是20世纪70年代德国联邦宪法法院在“刑事执行案”所作出的判决以及后来一系列教育行政案件的判决中逐步形成的，它的核心是将法律保留原则适用于特别权力关系。该理论的突出特点在于将教育行政事项的重要性以及对相对人的意义作为特别权力关系是否应当受到司法审查的标准。“其在形式上不再界分‘基础关系’和‘管理关系’，而是强调从实质上分析某一特定的行政事项对相对人权利的影响程度。凡是‘重要事项’都必须由立法者以立法方式限制，不得由行政主体自行决定，相对人亦可获得司法救济。”[3]虽然学者们对重要性理论的解释采用了总体归纳和分类列举的方式，但在实践中仍然难以适用该理论解决所有问题。因为“重要性标准”的内涵和外延无法用准确的法律术语确定下来，仍然属于法理上的“模糊地带”，而分类列举也难以涵盖所有高校行政事项，这在一定程度上给法官带来了案件认定上的困难。

三、司法审查的有限性及理论依据

高校作为学术自由的“伊甸园”，“大学自治”和“教授治校”已具有悠久的历史传统，这在一定程度上对司法权的介入有着无形的抵抗作用。司法权对高校自治的全面干预显然是不现实的，过度干预有损于大学独立，只有保障其学术自由、办学自主的权利，才能使之充分发挥积极性和创造性。因此，司法权对高校事务纠纷的介入是一种“适可而止”的介入。司法审查有限性的理论依据集中体现在以下两方面：

1.有限性之一：高校职能和体制的特殊性

司法审查介入高校自治有限性的理由首先在于高校作为教育机构的职能特殊和体制特殊。高校具有培养人才、科学研究和社会服务三大职能，三种职能通过内部自我调整、外部竞争博弈而呈现出总体上的动态平衡关系。高校职能的核心在于人才的培养，这离不开高校自我能动性的充分发挥。高深学问的管理需要学校和学者们一定程度或很大程度的自主性。大学有权按照自己的标准和价值目标去培养自己的学生，应当拥有广泛的自由裁量权。“可以这样说，在某个理想状态中的大学城里，学生们眼中最高的裁判者本来就应该是身穿学袍的亚里士多德，而不是身穿法袍的包青天。用学者们的通俗说法即为，大学自治的精髓就在于：让凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，亚里士多德的归亚里士多德。”[4]

高校的体制可以分为内部结构体制和外部从属体制。高校内部结构体制主要是以校长为首的教育行政体制和以学者教授为主导的学术体制，其中行政体制在我国高校占据主导地位。现代高校无论是在内部结构体制还是在外部从属体制上的独立性和自主性的趋势日益明显。从根本上讲，高校在体制上不属于行政机关系列，它一般通过内部章程来进行管理，享有管理上的自主权，这种自主性的权利自觉与不自觉地排斥着人民法院对其内部事务的干涉。正是由于高等学校的这种特殊性，人民法院对其行政行为的司法审查非常谨慎。

2.有限性之二：高校内部权力结构的复合性

我国高校内部权力结构的重要特征在于行政权力和学术权力并存的二元化模式，行政权力集中于以校长为首的高校内部行政系统，而学术权力以学者、教师所倡导的“学术自治”为代表。行政权力和学术权力的并存导致我国高校内部行政组织和学术组织“相互融合、盘根错节”的现象。在这样一种权力模式下，行政权力作为外在结构形式以支撑高校组织系统的正常运转，而学术权力更多的是作为一种内在力量和精神指引主导着高校的发展进程与方向。高校内部行政权力和学术权力的融合并不意味着两者没有独立的存在空间，学术权力因其高度专业性、复杂性和排他性而与行政权力存在较大分歧。“高校的学术权力属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位。”[5]非学术专业人士的非理性、非兼容的外部思维不应当参与到学术自由的实质选择过程中来，无论其职务和地位高低都不应当“越俎代庖”地取得当然权威性，否则有违法治公正原则。由于高校权力结构的特殊性以及学术权力不同于行政权力的特殊性，对高校的司法审查范围有其局限性，学术权力因区别于行政权力的特殊性质，一般难以接受司法审查。无论是“田永诉北京科技大学案”，还是“刘燕文诉北京大学案”，相比于一般行政案件法院对行政行为在实体、程序上的全面审查，在这两个案件中，法院的司法审查具有明显的特殊性：一是只审查形式问题，即高校的行为是否具备完备的形式要件，是否遵循正当法律程序原则；二是不涉及实质问题，即高校不予颁发学位证书行为本身是否合法，进而可以联系到学术评定委员会的评定结论是否合理、合法，对于这些实体内容，法院一般不涉足；三是司法矫正的间接性，即法院的判决在试图纠正学校行为方面，不是直接代替学术评定委员会作出评定结论，进而强制要求学校颁发学历、学业证书，而是将这种实质性学术问题的审查权交给学校自身，建议和引导其重新进行学术评定，而对于重新评定后的结果如何，不再加以干涉，充分尊重了高校自治和学术自由。

四、司法审查基本原则和具体范围的重构

司法程序本身的公正性和透明性并不代表司法权对于另一种权力或事务的干预必然会实现正义的效果，司法权也会带来粗暴和实质上的非正义，其对高校自治的过度干预将适得其反地破坏学术自由和司法权的预设目的。但是，畏缩和软弱的司法介入也会使司法审查的目的落空，对高校行政权力的监督和制约起不到实际的作用。因此，问题的关键在于如何确定一个合理的司法审查强度，以保持两者的等量平衡，兼顾学术自由和司法正义的实现。笔者以为，确定如下司法审查的基本原则并在此指导下对司法审查的具体范围重新进行界定，将有利于上述目标的实现。

1.司法审查介入高校自治的基本原则

(1)法律保留原则。“法律保留原则是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关和组织不得代为规定。行政权的作用仅在有法律明确规定的情况下，才可以为之。换言之，如果没有法律授权即不能合法作成行政行为。”[6]法律保留原则主要针对的是高校内部规章等抽象行政行为。首先，高校在制定规章和其他内部规则时，如果法律、行政法规、地方性法规没有相关规定，则高校不能进行规则创设，规定“上位法”没有的内容来限制或剥夺相对人的权利。其次，高校章程和其他内部规则无论是具体内容还是内在精神都必须与国家法律、行政法规、地方性法规等兼容，不能相互冲突。违反法律保留原则的后果是高校规章和其他规则归于无效，法院在司法审查中应当直接适用宪法、法律、行政法规、地方性法规等“上位法”。在高校自治中适用法律保留原则的目的在于彰显监督和控制高校行政权力、保护教育行政相对人合法权益的基本价值取向。

(2)学术节制原则。学术节制原则成功运用于美国司法实践中，虽然美国司法机关对教育行政权力享有广泛的司法权，涉及高校的行政案件也非常繁杂，但是美国素来有尊重学术自由、追求高校自治的优良传统，因此学术节制原则被广泛运用于高校涉诉案件中，以防范司法权力对高校自治的过分干预。所谓学术节制原则，特指法院对那些虽在其管辖内的案件，但拒绝介入学术程序及代替学术官员做出判断的一种态度。它表明了美国司法界对学术自治的尊重。当法官被要求审查一个纯粹学术判断的时候，只要不能证明学校有根本未作学术判断等严重偏离公认学术准则的行为，就不能对其实质性内容加以审查。学术节制原则应当引入我国司法实践，其理论基点除了前文所述的我国高校“二元化”权力结构、学术权力因区别于行政权力而难以接受司法审查外，还与高校学术评价权利的内部划分有关。一些学者认为，我国高校学术评价行为按照其性质划分，可以进一步区分为学术行为和法律行为，两者既相互独立又相互联系。“前者如评议标准的确定，是学术权力享有者基于自身的学识所进行的判断，此种判断完全依靠学者自由心证，是不应受到外界干预的，只有保证学术权力享有者享有独立评价的权力，才能保障学术自由。后者如分数的计算、评议委员会的组成、评议的程序等都是法律行为，是可以按照法律、法规来进行判断的，理应符合依法行政的原则。”[7]这一经验来源于法、德两国行政法院的判例，同样在我国一些高校涉诉案件中有所体现。例如前文所述的“田永诉北京科技大学案”和“刘燕文诉北京大学案”，在一定程度上就体现了司法节制原则。

(3)以程序审查为主、有限实体审查原则。基于高校权力结构的复合性以及学术节制原则，法院在高校涉诉案件中，应当重点审查高校行政行为是否遵守法定程序，如果没有法定程序，其行为过程是否符合正当程序原则。正当程序原则具体表现在高校自治中，要求高校在做出影响学生、教师等相对人权利之前，应当通过恰当方式及时告知相对人本人或者其代理人，同时说明做出该行为的事实依据和法律依据，并且要认真听取相对人的质疑、辩驳和意见，在此基础上才可以合法作成行政行为，同时告知相对人寻求权利救济的途径。对于高校做出的严重影响相对人人身财产权、受教育权等基本权利的行政行为，例如开除学籍、按退学处理、留级降级处分等，应当设置专门的听证程序来保证该种行为的合法性与合理性。所谓实体审查是指审查具体行政行为的内容是否合法，其重要内容包括：审查被诉具体行政行为所依据的事实是否真实存在，证据是否充分。对高校自治行为的有限实体审查原则主要表现在两方面：一是审查范围的有限性，即并非对所有高校自治行为都享有不容置疑的审查权，而应当在一定标准的基础上划定适当范围，这一点将在后文详细论述。二是审查程度的有限性，即应当将一项高校行为区分为法律问题和事实问题，法院主要审查法律问题，而对事实问题的正确与否，法院不予过分关注，应当尊重高校专业机构的权威，法院不能直接代替高校做出事实问题的判定。

(4)复议前置原则。我国《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”可见，我国采取的是复议前置和相对人选择救济方式的程序原则来为相对人提供权利救济的。法律此类规定的主要目的有两点：一是行政主体的管理行为一般涉及行政专门事项，具有高度的专业性和技术性，法官在此方面缺乏专门经验，交由行政机关去进行审查和判断，将有利于纠纷的及时解决，符合行政效率原则。二是因行政行为的错误或瑕疵而引发的行政纠纷，如果由行政系统内部先行处理，及时纠正自身错误的行政行为，将促进行政机关的自我改善和依法行政意识的提高。对于涉及高校行政行为纠纷的案件，将复议前置程序作为司法审查介入的前提条件，将有利于实现上述立法目的。

2.司法审查介入高校自治的具体范围

(1)介入前提：高校行政权的范围。界定高校行政权的范围是明确司法审查具体对象的逻辑起点，因为在实践中，高校既可以作为行政法律关系主体，也可以作为民事法律关系主体，既可以以行政主体的身份做出一项行政行为，也可以作为平等民事主体从事民事活动。对于高校涉诉案件所提起的行政诉讼必然以高校的行政行为为审查对象，而高校行为是否应当定性为行政行为需以高校行政权的行使为判断依据。因此，高校行使行政权的范围实际上决定了司法审查介入高校自治的广度。而对于如何准确界定高校行政权的行使范围，一是要在时间上确定存在行政法律关系的起点和终点，二是要在行政与民事法律关系并存时准确划清两者界限。对此，有学者结合我国《教育法》第28条和行政权力的基本特征界定了高校行政权力的范围，认为《教育法》第28条第3 项规定的招生权；第4 项规定的学籍管理、奖励、处分权；第5 项规定的颁发学业证书权；第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等，都具有明显的单方面意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而性质上应属于行政权力或公共管理权力。[8]笔者赞同这一观点，但对于《教育法》第28条第9项“法律、法规规定的其他权利”，这实质上为高校行政权力的行使提供了广阔的空间，因此应当在制度上明确：除了《教育法》第28 条规定的高校几项主要行政权力外，高校实施的其他具有单方面意志性和强制性、符合行政权力主要特征的行为都应当定性为行使行政权力的行为。

(2)介入依据：司法审查的标准。从理论上讲，根据上述高校行政权力范围的界定，凡是高校行使行政权力的行为，一般都应纳入到司法审查的范围。在行政诉讼的准入门槛上，司法审查也仅针对高校行政权力下的行政行为。但是，这种界定方法未免过于粗陋，既难以对非法定化和非类型化的高校行政行为进行司法审查，也无法在司法实践中为法院审理具体案件提供定型化和统一化的适用依据，有可能导致“相同案件却出现不同结果”的现象。因此，针对高校涉诉案件而建立明确的审查标准显得尤为重要。对此，理论界持有不同观点。一些学者主张确立如下标准，凡是符合下述标准之一的，司法审查都应当及时介入：第一，被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份。第二，被诉高校学生管理行为是否具有外部性。第三，被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响。[9]还有学者主张采取“重要权利保护标准” 以及“可导致严重后果具体行政行为标准”，并分别对其内涵和外延进行了细致分析。笔者以为，可以确立如下司法审查标准，在保证司法权对高校行政权监督和制约的基础上，又不妨害高校自治与学术自由：其一，高校行为是否限制或剥夺了宪法、法律等赋予相对人的基本权利(如受教育权、人身财产权等)。其二，高校行为是否对相对人的基础身份和地位有重大影响(如行政处分、职称评定等)。其三，高校行为是否严重影响或高度妨害到相对人发展权的实现(如学业评价、授予学位、入学、升学等)。只要高校行为符合其中至少一项标准，司法审查的介入就具备了合理的依据。

(3)附带审查：介入高校抽象行政行为的必要性。目前，抽象行政行为在我国行政诉讼中不具有可诉性，但是这并意味着法院对抽象行政行为没有任何程度的审查权。《行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院审理行政案件，参照有关机关制定、发布的规章。这实质上是一种不完整意义的司法审查权，法院不能直接审理和裁判规章的合法性。违法行政行为往往建立在不合法抽象行政行为的基础之上，认定和纠正违法行政行为必须以对相关规范性文件的审查和判断为前提，否则，不仅在个案中难以判断具体行政行为的违法性与否，而且在纠正错误的具体行政行为的同时，如果不触及其依据，只能具有个案效力以应对侵权的表层问题，难以从根源上清除违法行政行为的“病灶”，从而促进依法行政。因此，司法审查对高校抽象行政行为的介入有其必要性。对于高校抽象行政行为司法审查的具体方式，可以借鉴《行政复议法》的有关规定。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。因此，法院在审理高校涉诉案件时，如果相对人对高校具体行政行为所依据的内部章程等提出异议，或者人民法院认为审查该内部章程是裁判此案的前提，都应当在审理具体行政行为的同时，附带性地对高校抽象行政行为进行合宪性与合法性审查。

五、结语

高校自治对司法审查权的介入始终有一种不自觉的内在抵抗性，它们本身是作为具有对抗性的矛盾存在于高校事务纠纷之中。现代高校自治的基本趋势是民主化和去行政化，单纯强调扩大自主管理权已不符合现代高等教育发展的基本理念。现代教育行政强调平衡是教育行政的基本价值取向，行政权力与个人( 法人) 权利都是相对的，学术自由不能超越普通的公民权，不能免除对宪法的忠诚。因此，高校自治并不能够排除国家公权力的干预和监督，其行政权力的行使应当处于司法阳光的照耀之下，这是确保高校“依法治校”、合理行政的必要条件。但是，国家权力的监督必须是适度的，不能侵害大学自治，否则，大学自治制度建立的初衷就会遭受破坏。正如贺卫方教授在点评刘燕文案时曾不无忧虑地说: “对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响？司法的阳光照耀到科学的殿堂，司法的阳光绝对不仅仅是阳光，有时可能是粗暴的、不那么令人愉快的急风暴雨，有可能对科学的殿堂有某种负面的影响，这个问题也是值得我们考虑的。”[10]因此，国家权力对大学自治的监督应是一种有限度的监督，司法审查对高校自治的介入也是一种有限度的介入，通过有限度的监督和介入进而寻求和实现高校自律管理、学生权益保障、司法有效监督三者之间的动态平衡，才是符合正义的。

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