“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”

　　　2011年4月26日，由北京市朝阳区人民检察院和中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心共同主办的“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”专题研讨会在北京市朝阳区检察院顺利召开。
　　本次研讨会分为信用卡诈骗罪的认定、信用卡诈骗的刑民应对及立法建议两个单元，分别由朝阳区人民检察院副检察长张朝霞、肖中华主持。会议邀请了中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心副主任谢望原、中国青年政治学院法律系主任林维、《中国检察官》总编辑周洪波、北方工业大学文法学院法学博士王海桥等学界专家，北京市人民检察院侦查监督处处长张新宪、北京市人民检察院法律政策研究室副主任闫俊瑛、北京市朝阳区人民法院刑事审判二庭副庭长臧德胜、北京市公安局朝阳分局法制处副处长袁利军、北京市丰台区人民检察院副检察长白世平、北京市人民检察院第二分院二审监督处副处长李瑞明、北京市检察业务专家靳国忠等司法实务部门领导，以及民生银行、中信银行信用卡中心相关负责人参与研讨。朝阳区人民检察院侦查监督部门、公诉部门、未成年人刑事案件检察处全体干警、专业化人才发展团队写作人才、青年检察官训练班的全体成员参加了本次会议。
　　与会代表分别就信用卡诈骗罪“持卡人”的理解与认定、“以非法占有为目的”的理解与认定、催收的理解与认定、恶意透支型信用卡诈骗罪中的法律关系及责任分担以及信用卡诈骗的刑民应对等主题展开全面深入的分析与探讨。
　　
　　一、信用卡诈骗罪的认定
　　
　　在第一单元中，各位发言人分别围绕信用卡诈骗罪“持卡人”的理解与认定、“以非法占有为目的”的理解与认定、催收的理解与认定等三个主题展开了广泛深入的研讨。
　　北京市朝阳区人民检察院公诉二处处长郝忠：以近年来办理的近三百件信用卡诈骗案件为基础，提出了我院在办理此类案件的过程中关于责任主体的认定、非法占有目的的判断以及有效催收方式的考察等方面存在的分歧意见。他指出，2010年至今受理的300余件信用卡诈骗案件中。恶意透支型信用卡诈骗案件所占比例为90%，其中涉及的问题很多。首先是恶意透支型信用卡诈骗罪持卡人的理解。当办卡人与实际使用人之间存在特殊关系时责任主体应如何认定?比如，父亲使用儿子的信用卡进行透支，妻子使用丈夫的信用卡进行透支，朋友之间使用信用卡进行透支等。实践中的做法一般是追究信用卡使用人的责任，但找不到使用人时则追究持卡人的责任。其次是非法占有目的的认定。办卡人声称办卡时出于善意，其后发生的透支应怎样定性?银行催款时。办卡人几次与银行签订还款协议但却始终未实际还款应怎样认定?行为人办卡后将透支款项用于公司经营，后由于公司经营不善不能进行偿还能否认定恶意?持卡人因下岗、生病等客观理由不还款，能否认定恶意透支?这些问题在司法实践中均存在不同观点。最后是关于有效催收的理解。银行对账单上显示关机、无人接听等情况，能否认定有效催收?催收后偿还了一部分，则两次催收三个月的时间应当怎样计算?上述疑问也普遍存在于办理恶意透支型信用卡诈骗案件的过程中。
　　北京市朝阳区人民检察院侦查监督二处副处长金英梅：从四方面分析了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以来办理信用卡诈骗案件时出现的问题。她认为，首先，“非法占有”的认定有有罪推定之嫌。《解释》施行后，司法机关在办理案件时普遍存在的倾向是只要行为人透支信用卡并经发卡银行催收不还，达到万元即认定为涉嫌信用卡诈骗罪。这种做法有从催收不还的客观行为推定非法占有主观故意之嫌。推定虽易于承办人把握法律尺度，但对恶意透支的主观方面不加区分，容易造成刑法保护功能的过于扩张。其次，银行催收证据规定不统一。在催收方式上，电话催收中是否需要录音?是拨打两次以上还是接听两次以上?信函催收中是否以行为人收到催收函为准?登门催收中是否以见到行为人本人为要求?催收过程中行为人解释的理由若具有合理性。是否应记录在案?上述问题在司法实务处理中均未得到统一。恶意透支型信用卡诈骗案件在审查批准逮捕阶段只有嫌疑人供述、银行提供的催收记录及透支清单。造成证据来源较为单一。再次。透支数额规定的科学性有待探讨。与普通诈骗案件相比，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额并不高，在社会危害性相对较小、行为人主观恶性不大的情况下，应慎重考虑是否对其实行逮捕强制措施。在审查逮捕阶段，应进一步细化恶意透支型信用卡诈骗罪的逮捕条件，结合个案情节，充分考虑行为人主观恶性。最后，发卡银行把关不严、司法机关只能为银行风险“买单”。由于实践中大量存在虚假信息并非嫌疑人提供或填写、银行对申办信用卡客户的填报信息审核不严甚至不进行审核，造成案发后无法及时有效联系行为人、银行为吸引客户随意扩大授信额度，在行为人已经透支达到限额时仍不顾风险提高信用额度造成更大损失等情况，应当充分考虑银行方面是否存有过失。法律的惩治是防范恶意透支型信用卡诈骗罪的最后一道防线，而非应对信用卡恶意透支的工具。
　　中信银行信用卡中心北京风险室负责人付强：针对信用卡发放机构、公安机关、检察机关对于信用卡诈骗相关问题存在的不同认识提出了自己的观点。他认为，首先。对于持卡人的理解和认定的问题。当办卡人出借信用卡给持卡人，持卡人出现信用卡恶意透支时，由于办卡人出借信用卡的行为有违与银行的约定，应首先追究办卡人责任，其次追究实际持卡人责任。如果持卡人每月只偿还10元或者5元，这种行为具有恶意的挑衅性质，其未达到最低还款额度，应当认定具有主观恶意。其次，对于非法占有目的的认定问题。银行方面认为司法机关理解的催收概念为狭义的催收，即只注重催收的结果。而银行认为催收应包括行为和结果两部分，催收时无法联系到办卡人仅指向催收的结果。但不能忽视催收行为本身。最后，催收的时间间隔一般应控制在至少一天。对于催收后中间还款的行为应如何认定?他认为。如果达到最低还款额度则应重新计算，若未达到则不重新计算。催收后是偿还本金还是偿还本金、利息、滞纳金?他认为，银行在催收过程中付出了劳动。是一种额外服务，应包括全部金额。目前，对于催收方式认定问题，各区标准均不相同。银行催收手段正在不断规范。电话催收均有录音，但短信、信函催收的方式办卡人是否能收到存在问题。他建议检察院在全区范围内给银行系统一个统一的证据材料、报案材料的范本。以便于今后银行及时、有效率地报案。
　　北京市公安局朝阳分局法制处副处长袁利军：从公安机关办理信用卡诈骗案件的角度介绍了关于银行催收的认定问题。首先，对于催收的形式，应以电话、信函、登门三种方式为准，并应同时采取两种以上。如果电话换号而住址未变，银行应上门催收，能找到本人的应当提供证据证明。如果电话、住址均变换但未通知银行，则银行只要催收两次即可认定找不到办卡人。其次，为便于办卡人筹措资金还款。朝阳区范围内银行催收的间隔时间应至少为半个月。最后，银行进行第二次催收后如果办卡人仍未还款，可以立案，但若第二次催收后还款数额已达到最低还款额度，则不能立案，未达到最低还款额应视为未还款。可以立案。
　　北京市朝阳区人民法院刑事审判二庭副庭长臧德胜：从制度层面深度概括了责任主体认定、非法占有目的以及催收等问题应综合分析案情，不能以单独证据进行评价。首先，对于持卡人与办卡人不一致的问题的理解，必须将违反民事法律规定与违反刑事法律规定区分开来。不能盲目地将刚性的刑法运用于通过民事手段便可解决的案件中。其次，对于小额还款问题。若还款后的剩余需还款金额仍然能够达到立案标准，则应当立案追究行为人的刑事责任。再次，对于催收的次数和间隔时间问题，“收”是目的，“催”只是手段。应当根据一般人的判断来评判银行催收是否达到了催收的目的。如果连续通知两次，则不能认定为两次独立的催收。最后，现阶段信用卡透支行为人罪比例增多的原因中不乏有人对司法解释存在误读，银行等发卡机构应当有一定的容忍度，司法机关应当依法办案，区分不同案件的具体情形分别对待。刑法需要保持必要的谦抑性，恶意透支行为多是由民事行为演变而来，要慎重适用推定，避免打击过度，产生负面效果。
　　中国青年政治学院法律系主任林雏：从学理的角度出发，通过严谨细致地分析提出了自己的观点。他认为，首先，经济具有超前性、创新性。一味将透支行为认定为犯罪是不合适的。诈骗类犯罪案件往往存在难以认定的问题，在证据无法认定的情况下，要对行为人做善意理解。由于刑事诉讼法的设置存在问题导致恶意透支有一定难点。具体而言。我们不能把后产生的意图理解为恶意。要把不还款的故意和非法占有目的区分开来，不能指望刑法将银行利益完全保护。要理解百姓的错综复杂的办卡心理，尽量不用刑罚来维护银行的全部利益，银行应承担合理的风险。推定的故意应当理解为在透支之前，并允许被告人提出反证。其次，关于持卡人的理解问题，催收应仅限于办卡人，持卡人不是催收的合法主体，因此也不能构成恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体。具体而言，第一，基于特殊关系，办卡人将卡交给持卡人，持卡人构成恶意透支的，办卡人不构成犯罪。若能证明办卡人具有非法占有的恶意，办卡人可以构成意图为第三人占有的恶意。第二，基于特殊关系，办卡人将卡交给持卡人，持卡人承诺还款，若无共谋，则办卡人不应认定犯罪。第三，基于特殊关系，办卡人将卡交给持卡人，但规定了透支限额，如果持卡人超过限额。则办卡人不构成恶意。第四，持卡人若借卡前就已有恶意，则构成骗取信用卡，若在使用时具有恶意，则应构成盗窃罪。总之，要区分办卡人和持卡人的关系分情况进行讨论。最后，关于催收的间隔时间应有相对合理的标准，以一般人能理解接受的观念来判断。对于催收的确认问题。原则上以收到为准，银行不能单纯以行为人搬家为由直接判断催收不能。
　　《中国检察官》杂志社总编辑周洪波：以立法和司法的根本目的和保护对象为切入点，深入分析了信用卡诈骗案件相关问题。他认为，首先，近年来信用卡坏账比例上升，但持卡量却在不断下降。从立法到司法解释的相关规定均表明国家限制和缩小对于信用卡诈骗罪打击面的意图。立法和司法的根本目的是保障持卡人的合法权益。特别强调恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的是为了限制打击对象的范围。信用卡消费过程中具有多样性。许多情况是办卡后产生了不还款的目的，刑法意欲打击的则是开始就具有恶意的行为人。要从谦抑的角度进行考虑。其次，行为人经银行催收而不还的行为是一个客观要件。但不能证明行为人的非法占有目的。恶意透支型信用卡诈骗罪应关注的是是否有超额、超期限、银行是否催收、主观是否具有非法占有目的。再次。对于推定的前提是基础事实必须得到证实。由于每个人的判断角度不同，稳妥的方法是遵从司法解释。司法解释中的六种情况具备其一便可认定非法占有目的，但必须允许对方反证。刑事推定往往对于行为人不利，因此必须谨慎适用。最后，催收起到提示、提醒的作用。银行原则上以对方接到催收为准，透支后改变联系方式、逃避银行催收应认定为主观具有非法占有目的，第二次催收到达持卡人起开始计算三个月的期限。若行为人还款仍未达到最低还款限额，如果是以常理便可判断的行为则能认定还款不合理。
　　中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心副主任谢望原：认为。首先无论是从刑法的谦抑性角度考虑，还是从充分保护犯罪嫌疑人的合法权益的观点出发，都应当慎重认定恶意透支型信用卡诈骗案件中的责任主体。假如法定持卡人授权他人使用信用卡，若法定持卡人声明相关法律责任，实际持卡人又超出范围恶意透支，应定性为冒用他人信用卡。假如法定持卡人授权他人使用信用卡，但放任、共谋使用信用卡。可能成立共同犯罪。假如行为人抢夺他人信用卡，则有可能构成信用卡诈骗罪，但应区分情况判断。如果是为了抢夺信用卡而抢夺，抢夺后又冒用，则从一重罪处理。如果抢夺后发现所抢物品中有信用卡，则可能成立抢夺罪和冒用信用卡诈骗罪。假如行为人在抢劫过程中发现信用卡，但未以信用卡消费，则只认定行为人构成抢劫罪。其次行为人超过三个月未还款达到定罪标准时可对其定罪，但前提应当是催收以合法方式有效到达当事人。在通过电话、信函、登门等方式均不能与行为人取得联系时，可考虑采用公告方式进行催收。
　　
　　二、信用卡诈骗的刑民应对及立法建议
　　
　　在第二单元，各位发言人大都从恶意透支型信用卡诈骗罪中的法律关系人手，深刻分析了这种法律关系之下的各主体的责任分担及刑民应对等问题。
　　北京市朝阳区人民检察院公诉一处处长郑恩科：对出借使用信用卡引发的犯罪的处理问题进行了深入分析。认为由于发卡行和办卡人之间存在民事权利义务关系，办卡人与实际用卡人应当是明确的借款关系。办卡人虽然借卡给实际用卡人，但民事上的还款义务不能转嫁到实际用卡人。办卡人不能逃脱法律的追究。实际用卡人虽与银行没有民事权利义务关系，但其大肆使用的行为侵犯了刑法保护的法益，破坏了金融管理秩序，故对其有刑法调整的必要性，对实际使用人刑法应作为恶意透支持卡人处理。他认为。在出借信用卡使用引发犯罪的情况下，应处罚实际用卡人。在借卡人和持卡人没有明确的授意和合谋时，实践中不宜认定为共同犯罪。对于用卡人的恶意透支。银行催收之后继续不归还的，应当认定为信用卡诈骗罪。
　　他对第一单元探讨的“非法占有目的”做出回应说，两高关于妨害信用卡管理的司法解释第6条规定具有6种情形之一的，就视为具有非法占有目的。其中第3项规定了透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的情形。有人认为先有恶意、后透支才是恶意透支。但现实中难以认定恶意在先在后，两高司法解释是用客观行为来界定主观故意。从执法的角度，我们需要遵从司法解释，但实践中确实有透支后因遭受变故导致还款能力下降的情形。如果依照司法解释，只需要考虑客观行为，我们需要把握执法和事实判断的差距。
　　民生银行信用卡中心资产管理部总经理赵春城：作为银行方的代表谈了他的观点。他提出。与广播电视中的宣传和大家的理解不同，银行并不是一旦出现经过两次催收、超过三个月不还、欠款达一万元等条件，就马上报案。实际上银行报案的只占了欠款不还总数的5％。出现恶意透支情形时，银行方面都要与持卡人平等协商，对拒不还款，且至少经过了半年以上的，才会报案。他认为。遇有多次协商，持卡人故意躲避的情况。不应当再去质疑持卡人是否出于非法占有目的。他提出，所谓“本金”就是指当前的余额，到了司法阶段之后“最低还款额”就应该是全部欠款。
　　正在银行业监督管理委员会挂职锻炼的北京市人民检察院公诉一处刘选博士：发挥所长。从信用卡监管的角度、分四个方面深刻剖析了信用卡本身的问题。一是信用卡的特征。信用卡是信用工具，且不需要担保和保证金，可以透支，有以下几个特征：首先，信用卡实质是银行个人贷款业务，是刺激消费的手段，其利率和一般利率不一样；其次，信用卡不是一般贷款业务，是授信业务；最后，信用卡的法律属性既是权利性质。又是一种身份性质，代表一个人的身份。二是信用卡的资金。信用卡的存量资金为零，流量资金为负数，透支是信用卡的本性，刑法惩治的是恶意透支且不归还的行为。信用卡的利率是不断变化的，长期不还利率是相当高的，利率正是银行的收入。只有持卡人逾期不还，银行才会有损失。信用卡的收益与风险成正比。对信用卡透支到期不还不能一概以犯罪论处。三是信用卡的收入。包括了年费、特约商户返点和利息收入。四是信用卡的风险管理。催收是信用卡风险管理的基本手段，也是动态管理，应考虑如何将持卡人刑事责任与银行风险责任合理对接。
　　接下来他对第一单元的发言做补充，从信用卡的分类角度谈了持卡人的理解，信用卡的个人卡有主卡、副卡之分。副卡的持卡人恶意透支应当能认定。信用卡还分无密码卡和有密码卡，前者为公共卡、商务卡，卡到谁手上，都能使用。而有密码卡不同，必须有密码才可以透支使用，后者使用人按实际持卡人认定。他提出，催收是发卡银行进行风险管理的基本手段，银行什么时候催收是有规定的，两次催收应该以客户知晓的催收为真正催收，故意改变联络方式经过两次也认为是经过两次催收。
　　北京市人民检察院法律政策研究室副主任闫俊瑛：首先剖析了信用卡法律关系，她认为恶意透支是以合法合同为依存基础的，整个过程包括三个阶段：第一阶段为合法的借贷合同，双方按约定履行即可；第二阶段为透支到期不还但有还款意愿不能还款，也应通过民事法律来调整：第三阶段为恶意透支，利用信用卡进行犯罪活动或是主观恶意不愿还款，司法解释实际上是用推定的方式认定主观故意，应该允许行为人反证。其次从刑事政策方面来讲，认为以往案件中有刑法过度适用的情况，成立信用卡案件原则上应以银行报案作为先决条件，如果没有报案，不应启动立案监督程序。对于透支人在司法阶段还款的情形，认为在侦查阶段公安机关应当撤案，在审查起诉阶段，检察院应做法定不起诉处理，在审判阶段，法院应减轻或免除处罚。最后，目前银行对信用卡透支，动用的刑事手段过多，民事手段较少，银行应当多动用民事法律手段。考虑引用企业破产来处理信用卡债务问题。
　　北京市人民检察院侦查监督处处长张新宪：首先肯定了这次研讨会的形式，认为采用学术讨论与实务相结合，能够互相渗透与促进，做到信息交流和认识统一相结合，值得借鉴。其次，从全市实际情况出发谈了处理这类案件的刑事政策。从全市情况看，信用卡诈骗案件的数量占到诈骗犯罪的第二位，其中朝阳绝对数占第二，上升趋势排第一。
　　认为该类案件是民事上升为刑事e009a49a3755a6f51a6be36f95b18144e903b6c4d3d796abec31117bc3b74206的案件，应当严格刑法入罪，防止刑事手段包办一切，承担一切风险。只在动用其他手段无法达成作用时适用。该类案件的高发，一个原因是人罪标准明确了，在实际适用上应当反思是不是存在过宽或过严的倾向，在逮捕的环节上把关偏宽，政策上还是应把握宽严相济。对可捕可不捕的不捕，应重点搜集有逮捕必要性的证据，对于还款应该宽缓对待。该类犯罪多发反映了制度的问题。只能在产生后予以控制或消除。最后，指出了解决问题的根本。健全和规范发卡活动与规范信用卡使用应当并重，不能放松监管责任。追究刑事责任是社会在承担风险，在减轻风险的同时又加大了风险，社会各方应形成合力。努力降低风险。
　　他回应第一单元的发言，认为恶意透支是单独情形，不能机械照搬司法解释，他赞成“恶意”应该是透支的前提，“不还”是结果，要从透支事实来说，不能从结果来说。认为应从实际案情出发来判断，犯罪手段是不断变化的。不能用一把标尺来统一认定。要加强证据审查，排除一些客观不能的情况，包括一些意外原因等，不能因为这些原因不好判断而不去判断。
　　关于催收问题，他提出催收的责任在银行，要履行好、履行充分，不要做一些义务转嫁之事，但如果嫌疑人逃匿了。银行可以提供逃匿证明，由公安机关来做调查。如果认为嫌疑人“改变联系方式”的，应该改变所有的联系方式，才可以认定。对不归还的建议采取一些措施，如冻结、止损措施等。以保护双方利益，防范风险。
　　北方工业大学文法学院讲师王海桥：的发言包含三个方面。第一，从信用卡本身特征出发分析。认为信用卡有两个特征：偿还性和付息性，属于银行的高风险金融业务。按照我国的规范体系，作为经济犯罪处理，只有侵犯、危害了交易安全的才入罪。从刑法的适用上应从严掌握。对司法解释不能再做扩大解释，如果按司法解释没办法适用，认为应作无罪处理。第二，从被害人过错与期待可能性两方面分析该类犯罪，认为被害人过错有时应是影响定罪的，风险是被害人创立的，其行为又使风险增加，不能要求对方承担刑事责任。没有期待可能性的，法律也不能追责，若透支人开始没有预料到还款能力降低的，其在保证自己家人正常生活的范围内，可以不作为犯罪处理。最后，认为对该类案件应该贯彻宽严相济。刑法应该进行独立评价，在经济犯罪中特别是信用卡民转刑不应该进行主动追诉，能无罪处理尽量无罪处理。
　　经过充分地讨论和争鸣，在一定程度上明晰了信用卡诈骗案件的重点难点、统一了认识。为今后指导司法实践提供了对策建