析行政公诉制度中检察机关的调查权

　　行政公诉制度是指在没有适格原告的情况下，检察机关认为行政机关的行为违反了有关法律规定，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害国家和社会公共利益。依照行政诉讼程序向法院提起公诉，提请法院进行审理并作出裁判的活动。行政公诉制度虽然在我国尚未建立，但已经得到许多法学理论界和实务界的认可。行政公诉包括立案、调查、提起公诉、出庭公诉等环节，调查是其中重要的组成部分。结合法院调查权、公安检察的刑事侦查权以及律师调查权的情况，对检察机关调查权进行研究，有利于推动行政公诉制度的尽快建立。
　　
　　　一、民事和行政诉讼中调查权的现状
　　
　　要研究行政公诉中检察机关的调查手段，可以先从民事诉讼、行政诉讼中当事人及其诉讼代理人的调查权、法官调查权中了解这些权力主体的调查手段，这些调查权之间虽有不同，但其本质毕竟有相似相通之处，通过对比分析，可以为行政公诉中检察机关的调查手段提供很好的借鉴。
　　我们首先注意一下法官的调查权，1991年制定的《民事诉讼法》第64条规定：“当事人……因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集……”2001年《证据规定》15条规定：“《民事诉讼法》第64条规定的“证据”是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、终结诉讼、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”这是对法院调查权最为详细的规定，但是仍然存在一些弊端。我们再看一下行政诉讼，《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”这些规定赋予了法院在审判中具有比较宽泛的调查权。
　　对于当事人及其诉讼代理人的调查权，《行政诉讼法》第30条规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料。可以向有关组织和公民调查。收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。”虽然《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定律师有调查收集证据的权利。但令人遗憾的是，法律并未对当事人及其代理人在调查过程中可以行使哪些具体权利，可以使用哪些方法和手段，如何排除妨碍等程b19f61c293e56ca0db7d43175ce2ba01序问题作具体规定。只是原则性地规定当事人有权收集、提供证据，有权委托代理人，代理律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据。这种原则性的规定致使当事人及其代理人在实践中调取证据举步维艰。
　　
　　二、行政公诉中检察机关调查权的定位
　　
　　由于我国现行法律对于当事人和律师调查权问题还有许多亟待改善之处，所谓的当事人和律师的调查权不过是法律明确了他们开展调查行为的合法性，并无明确的程序规定，因此在实践中遇到不少困难，使当事人和律师的调查取证工作难上加难。在行政公诉中，如果检察机关的调查手段也如当事人和律师那般受限，显然不利于调查工作的进行。况且行政公诉涉及的是国家和公共利益，一旦因为调查耽误了时机，造成的损害是很难弥补的。笔者认为，检察机关是国家司法机关，行政公诉的目的又是维护公益，可以适用的调查手段应该更加类似于法院的依职权、依申请调查的措施。笔者建议，行政公诉中，检察机关调查手段可以分为如下三种：(1)询问当事人、证人。询问当事人和证人是为了获取真实可靠的证据，查明案件事实。检察机关应当有权向了解案件情况的人调查取证。(2)向有关单位和组织调取证据。为了促使那些了解案件真实情况的单位组织提供证据，有必要以法律形式规定检察机关有权向有关单位和组织调查取证，将这些单位和组织提供证据上升为一项法定义务。(3)鉴定、勘验。除此之外，还可以通过录音、录像、拍照等手段采集视听证据。
　　以上几种是比较常见的调查手段，检察机关可以使用。问题的焦点在于检察机关在调查过程中能否使用强制性措施，这也是学者们存在较大争议的地方。如鲍锦卫在《论检察权的配置》中认为民事或行政公诉的实质还是民事或行政诉讼，所以检察机关没有权力自行决定采取强制性措施，应当依法申请法院决定。一般也不应针对公民的人身自由采取强制措施调查取证：刘润发在《行政公诉权研究》一文中指出为了使检察机关及时、准确、合法地收集和固定好各种证据。立法应当赋予检察机关行使调查权的必要手段。对于故意毁灭证据、拒绝提供证据或串供等妨碍作证的单位和个人，检察机关应依法对其采取诸如拘留、罚款等司法强制措施。
　　笔者认为，检察机关的调查手段中应当具有适当的强制性措施，所谓“适当”，是指不像刑事诉讼中公安机关或检察机关的侦查手段那样严苛，对人的强制应当尽量避免，但可以有一些对物的强制性手段，比如查封、扣押等，理由如下：首先，检察机关在刑事诉讼中的职务犯罪案件中有自侦权力，已经积累了丰富的经验，不论是人员的专业素质还是硬件设施都有一定优势，与法院不相上下，如果每遇到需要强制性手段时都要申请法院执行，显然不利于调查效率的提高，也容易增加法院负担。其次，检察机关调查的对象主要是实施违法行为或不作为的行政机关。在科技日益发达、社会不断进步的今天，仅使用一般的调查手段不足以应对同样行使国家公权力的行政机关。《行政强制法(草案)》中规定的行政强制措施的方式主要有限制公民人身自由；扣押财物；查封场所、设施或财物；冻结存款、汇款；强行进入住宅等。既然行政机关在调查时具有强制权，那么检察机关在调查取证中运用适当的强制性手段也是合情合理的，这样才容易实现权力与权力的平衡。再次。在一些非法转让致使国有资产流失案中。如果不利用强制性手段对财产进行及时扣押、划拨。可能难以获得证据并会对国家利益造成重大损失。
　　强制性措施发动与实施并非检察机关调查中的必经步骤，也就是说，调查活动中并非绝对、必定要发动强制措施。正如刑事强制措施一样，它本身不过是一种手段，运用这种手段是为了达到某种目的。正如有学者指出：“在强制措施的行使过程中，存在着两种不同的利益需求：一是有效追诉犯罪。维持社会安全：二是保障犯罪嫌疑人和其他相对人的权利和自由。强制措施制度的程序设计即要求在不同的目的追求中寻求平衡”。由于强制性手段是对人身自由和财产的限制，一旦启用可能会侵犯对方当事人或其他单位、个人的合法权益，故它的使用必须是在必要紧急的情况下才能进行，立法应对强制性措施所适用的标准、范围与条件都有严格的规定。除了事前审查(如报上级机关批准)外，还应该建立事后救济机制，这些方面其他法律中都有相关规定，可以适当借鉴。
　　
　　三、检察机关调查权的保障措施
　　
　　在民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人调查取证难一方面是因为民事诉讼法的规定过于笼统，只规定当事人有调查的权利，却未规定取证不能时怎样保障自己的权利：另一个很重要的原因是因为它没有规定被取证的有关单位和个人如何履行相应义务，无正当理由拒不履行义务时的惩罚措施，或虽有规定惩罚措施但力度不够不能构成足够的震慑。立法的不周密致使实践中当事人在收集材料时处处碰壁，尤其是向有关单位或者团体取证时，他们只同意律师调查，或是不管是当事人还是律师，一律以内部规定为由拒绝提供证据。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但任何法律都未规定知道案件真实情况的人不如实作证或不作证时会对本人产生什么不利后果，这就使检察机关在职务犯罪案件侦查中，难以得到有关单位、个人的配合，难以全面搜集能证明案件真实情况的证据，在很大程度上阻碍了检察机关及时有效地发现犯罪。
　　为此，行政公诉中赋予检察机关调查权的同时，也要赋予其行使方式及保障措施，否则会使权力失去其实质意义。正如《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》那样，虽然规定了检察机关在民事抗诉案件中享有调查取证的权力，但对于如何保障这一权力有效运行却未作任何规定，为调查工作的开展带来许多不便。“假如一条法律仅规定行为模式，而不规定法律后果，那么这条规定就会因缺少震撼力而显得苍白无力，”为了促使那些了解案件真实情况的单位和个人在检察机关调查时积极配合，有必要以法律形式将有关单位和个人向检察机关提供证据上升为一种带有强制性后果的法定义务。为此，笔者以为，为了保证检察机关在行政公诉中调查权的顺利运行，应当赋予该权力运行的保障措施，应以立法的形式明确有关单位、个人的强制性义务。
　　
　　四、对检察机关调查权的规制
　　
　　笔者认为，行政公诉制度中对检察机关调查权可以从以下几个方面进行规制：
　　一是限制调查时间。虽然是在提起行政公诉前进行的调查，也应该有时间限制，证据如不及时收集有毁损、灭失的危险。一些检察人员如果没有紧迫性地拖延调查或反复调查，不仅会影响调查效率，浪费司法资源，同时也错过了对国家和公共利益进行保护的最佳时机。
　　二是规范调查程序。正义不仅应该得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。调查应由两名以上执法人员进行。检察机关调查应以公开为原则，不公开为例外，这也是公正公开原则的要求。应赋予行政机关陈述意见的机会，必要时可召集有关单位、部门和个人参与听证会，以确保决策的公正性和客观性。特别是使用强制性措施调查时，一定要有严格的程序规范。特别注重对公民人权、商业秘密、国家机密等的保护。任何检察人员及其参与人员皆负有保密义务，不得私自泄露，不得用于其他用途。
　　三是强化社会监督。检察机关的法律监督是社会主义监督体系的重要组成部分，不是超然于其他权力之上的监督机关。我们必须清楚地认识到。检察官和检察机关既是监督者也是被监督者，既要充分发挥好自身的监督职能，又要在履行职能过程中自觉地接受社会各方面的监督，特别是广大人民群众的监督，这是防止权力滥用必要的制度安排。比如为了完善检察机关对职务犯罪侦查活动的监督制约，2003年最高检在lO个省市开展了人民监督员制度的试点工作，经过7年探索，试点工作深入开展、稳步推进，取得良好成效。截至发稿日。全国已有3137个检察院进行了试点，占各级检察院总数的86.5%，先后选任人民监督员3万多人次。人民监督员共监督“三类案件"32304件，其中不同意检察机关拟处理意见的1635件，检察机关采纳899件：对“五种情形”提出监督意见1000余件，绝大部分已经办结并向人民监督员反馈。实践证明，这一制度有利于检察机关的侦查活动更好地接受外部监督，强化了检察干警接受外部监督的意识，增加了检察工作的透明度，被誉为检察机关查办职务犯罪工作中的“阳光作业制度”。
　　此外，检察机关调查获得的证据必须经过严格的法定程序才能采用，这在客观上也实现了良好的监督效果。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。《刑事诉讼法》第42条规定证据须经查证属实，才能作为案件的根据。综上，检察机关调取的证据与其他诉讼主体提供的证据在证明力上无强弱之分，只是在证明对象方面有所不同。检察机关调取的证据与法院调查的、当事人提交的证据一样，应当接受庭审阶段的审查核实。这种核实具有监督监督者的作用，对于防止检察专横极为重要。所以，检察官或者检察机关在进行调查取证时，必须严格按照法律规定进行，只有经过合法获取的证据，并最后经法庭确认才能作为证据使