论渎职罪中的两个问题

　　渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。渎职犯罪的类型表现不一，问题也比较复杂，以下仅就其中的两个问题，谈谈我自己的看法。
　　
　　一、渎职犯罪中“前案”的确定标准
　　
　　按照有关法律规定，检察机关直接受理的渎职案件中，有些犯罪如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件渎职犯罪、放纵走私罪等，其成立，必须以其他案件的存在或者成立为前提，这里所说的其他案件就是所谓“前案”，以“前案”为基础构成的渎职犯罪就叫本案。在办理渎职犯罪时，有些犯罪必须以“前案”的存在为前提，这是没有问题的，但是，“前案”意指为何，是否一定就是确定构成犯罪，则有不同看法。这种看法的不同，直接影响到相关渎职犯罪的认定，因此。有必要探讨。
　　关于渎职犯罪中“前案”的理解，理论上有三种不同看法：
　　第一种观点可以称为“有罪确定说”。认为，我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因此，构成渎职犯罪前提的“前案”，是已经被人民法院确认构成犯罪，应当追究刑事责任的行为，否则，就不能成立犯罪。
　　第二种观点可以称为“立案侦查说”。认为，徇私枉法罪之类的渎职犯罪所涉及的前案中的犯罪人只要被司法机关立案侦查，进入实质性形式追究程序即可认为前案的犯罪嫌疑人有罪，不必以最终司法裁判确定。这种观点认为，立案以“有犯罪事实，需要追究刑事责任”为前提，当前案已经被立案侦查时，就足以表明前案属于刑事犯罪案件范畴。
　　第三种观点可以称为“涉嫌犯罪说”。认为，徇私枉法罪之类的渎职犯罪涉及的前案嫌疑人的行为，只要当时(后案行为人枉法时)有证据能够证实其达到了法律规定的刑事案件的查处标准，即“有证据证明犯罪事实存在的”，就可以认定前案行为人属于“有罪的人”，按照这种观点，“有罪的人”，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，其认定标准，是法律对不同诉讼阶段中关于是否涉嫌犯罪的规定。
　　我认为，上述第三种观点是妥当的。理由如下：
　　首先，上述第一种观点即“有罪确定说”存在明显的不妥。以徇私枉法罪为例，在现实的司法实践当中，作为徇私枉法罪的前提条件的前案的犯罪嫌疑人不能被抓获，或者抓获之后在审判过程中潜逃、失踪、死亡或者案件已超过法定诉讼期限而无法最终判决的情况是大量存在的，如果一定要求前案的涉案人经审判确定有罪之后，才能认定徇私枉法罪是否成立的话，那么，势必造成大量的徇私枉法行为无法处理：同时，在刑法规定的角度来看，这种观点也是有问题的。因为，徇私枉法罪的成立，以行为人在行为时明知对方是“有罪的人”或者“无罪的人”为成立要件。如果说这里的“有罪”、“无罪”以法院的最终判决为准的话，那么，在立案侦查阶段、审查起诉或者在审判阶段，岂不会造成因为行为人无法确定对方是否“有罪”或者“无罪”而永远难以满足上述犯罪成立要件。从而使徇私枉法罪的条文成为虚设吗?
　　其次，上述第二种观点即“立案侦查说”也存在缺陷。其会将处于尚未立案的初查阶段的徇私枉法行为排除在本罪的处罚范围之外。从广义上讲，刑事追诉的逻辑外延，既包括刑事诉讼法上所规定的立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序等内容，又包括对立案前的举报、控告、自首等材料的审查。换言之，对刑事责任的追究不仅包括立案后的诉讼行为，还应包括立案前的诉讼行为。如果仅仅以前案是不是被作为刑事案件立案侦查作为徇私枉法罪之类的渎职犯罪是否成立的标准的话，那么，对于那些在立案之间就已经被做手脚，没有进入立案阶段的徇私枉法行为便无法追究。这同样也会破坏司法机关的正常活动，影响人们对司法活动的信赖。
　　最后，从以前案的存在为前提的渎职犯罪的构成来看，成立本类犯罪的关键是，在渎职行为当时，行为人从现有的证明材料出发，是否足以明知枉法行为的对象涉嫌犯罪。这一点，仍以徇私枉法罪加以说明。按照《刑法》第399条第1款即徇私枉法罪的规定，并不是前案嫌疑人是否真正有罪或者被判决所确定，而关键是看后案行为人在办理前案的当时(即枉法行为时)，是否有证据材料足以证明嫌疑人有犯罪事实，该事实是不是达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件)。在没有达到这种阶段性标准的时候，司法工作人员就可以采取相应的放人措施。即便在放人之后，发现弄错了，前案嫌疑人后来被认定为“有罪的人”，也不能必然地认定司法工作人员构成枉法犯罪。因为，徇私枉法罪的成立，除了要求行为人在客观上具有枉法追诉或者不追诉的行为之外，还要求行为人主观上必须具有故意，即行为人放纵的必须是其“明知有罪的人”。既然后案即枉法犯罪的行为人在查处时，缺乏应有证据来证明前案嫌疑人具有犯罪事实，本身就不应当立案、起诉或者判决，那么，即便其有错误追诉或者不追诉的行为，也不应当认定其具有“明知”的故意。因此，前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要看当时的证据材料是否能证明涉案达到了某个诉讼阶段的认定有罪的法定标准，而不是以犯罪人是否最终为法院判决确定有罪为准。
　　从此意义上看，渎职犯罪中的“前案”，不完全是指法院判决确定有罪的行为，同时，在各个阶段上所确认的涉嫌犯罪的行为也包括在内。当然，渎职犯罪是具体危险犯，以渎职行为对国家机关的正常活动和人们对国家机关的信赖造成了实际影响为成立犯罪的基准。因此，在渎职犯罪的行为人当时以为对方是具有犯罪事实需要追究刑事责任的人即“有罪的人”而故意渎职使其不受法律追究，即具有枉法追诉行为，但事后却证明对方不是“有罪的人”的时候，由于行为人的行为并没有对司法机关的正常活动以及信誉没有造成实际的影响，因此。这种场合下。不能因为行为人具有徇私枉法的行为，就认定其构成徇私枉法罪。这种场合下的行为，尽管是违反法定程序的行为，但其危害尚未达到成立徇私枉法罪所要求的应当追究刑事责任的程度。
　　
　　二、渎职犯罪中“徇私、徇情”的理解
　　
　　在渎职犯罪的理解当中，所遇到的另一个问题是有关“徇私、徇情”的理解。它是很多渎职犯罪如徇私枉法罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立要件。其涉及到两个方面的内容，一是“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的内涵。
　　首先，看看“徇私、徇情”在渎职罪中的地位。对此，理论上主要有两种观点：
　　一种观点是“目的说”。认为“徇私、徇情”是渎职罪中行为人的犯罪目的，即行为人实施渎职行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的。诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理。另一种观点是“动机说”。认为“徇私、徇情”是渎职罪中行为人的犯罪动机，即徇私是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是徇私徇情的具体体现表现。
　　上述观点之中，“目的说”是不妥当的。一方面，从刑法规定来看，难以将“徇私、徇情”看作为犯罪目的。从我国刑法的规定来看，在将目的这种超过的主观要素作为主观构成要件的场合，一般都是刑法分则有明文规定的，如《刑法》第152条、第175条、第192条、第193条等：即便没有明文规定，但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，也能推断出成立该罪必须具有一定目的。如《刑法》第194条至第198条所规定的几种金融诈骗犯罪，条文虽然没有规定“以非法占有为目的”，但根据诈骗犯罪的特征，但条文中还是将该目的作为了主观的构成要件要素。并没有将“徇私、徇情”规定为主观目的，同时，也看不出将“徇私、徇情”作为主观目的的内在结构。另一方面。将“徇私、徇情”作为犯罪目的，会得出不合理的结论来。在刑法学上，犯罪动机就是刺激人们实施犯罪行为，以达到犯罪目的的内心冲动或者起因，而犯罪目的是行为人希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度(或者心理活动)。犯罪动机是犯罪目的的内在起因，行为人确立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪动机指导的：而犯罪目的又是犯罪动机的具体指向。在徇私枉法罪之类的渎职犯罪中，刑法学意义上的特定危害结果并不是指“徇私、徇情”，而是指有罪的人没有受到追诉、无罪的人受到追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律枉法裁判。这种结果显然不是用“徇私、徇情”所能概括的。
　　我赞成“动机说”。从现行刑法规定来看，可以将“徇私、徇情”看作为行为人的主观动机。如果仅从社会危害性的角度来讲，任何颠倒黑白、出入入罪、枉法裁判的行为，都是影响司法机关的正常活动和人们对司法的信赖的危害行为，而不应当考虑行为人的主观动机如何。因此，就成立徇私枉法罪之类的渎职犯罪而言，“徇私枉法，徇情枉法”的规定纯属多余。也是不应该的。但是，实践当中，也不能将所有的错抓、错放或者错判的行为都作为徇私枉法罪处理，有些错案的发生，是由于司法工作人员人员业务水平不高或者对事实掌握不全而造成的，这种情况下，即便行为人引起了危害结果，但很难说其主观上具有值得作为犯罪追究的责任。现行立法考虑到了这一点，一方面规定所有使无罪的人受到追诉、有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，原则上都要受到处罚，另一方面，又从主观动机的角度出发，考虑有些错案的发生，确实是承办人员的业务水平和对事实掌握的不够，不宜将其作为犯罪处理。因此，仅将本罪的处罚范围，限定在“徇私、徇情”而故意枉法裁判的范围之内。这是有其道理的。
　　其次，看看“徇私、徇情”的内涵。
　　关于“徇私、徇情”的内涵，也有不同看法。一种观点认为，渎职罪中的“徇私、徇情”，是循个人之私利、私情，并不包括徇单位、小团体之私利、私情。徇单位、小团体之私利、私情而枉法的，以依法给予党纪、政纪处理；构成犯罪的，应以滥用职权罪定罪处理。另一种观点认为，“徇私、徇情”不仅包括徇个人之私情、私利，也包括徇单位、小团体之私情、私利在内。在行为人为了单位利益而渎职的场合，同样构成渎职犯罪。
　　我同意上述后一种观点。理由如下：
　　第一，行为动机并不影响行为社会危害性的大小，只是影响责任而已。行为人所实施的渎职行为，不管是为了自己个人的利益而实施的还是为了单位或者小团体的利益而实施的，该行为所具有的社会危害后果在客观上都是不变的，只是行为人主观上的谴责评价即责任可能会因人而异，因此，不能说行为人在主观上的动机不同，其所具有的社会危害后果有什么不同，
　　第二，对于国家司法机关的正常活动和公众信赖而言，所有的单位、小团体的利益都是私利。渎职罪的保护客体是国家机关的正常活动和威信，国家机关及其工作人员担负着代表国家实现职务行为公正的神圣职责，职务公正是国家机构存在的基本条件，是国家利益的体现之一。相对于这种国家利益，任何单位或者小团体的利益，都是属于私人性质的利益。因此，为了单位或者小团体的利益而渎职的，也是徇私渎职，
　　第三，为了单位、团体利益而渎职的社会危害性比为了个人利益而渎职行为的社会危害性更大。从近年来各地查处的渎职行为的案件来看，集体决定的渎职行为也不少，其中不少还是经过分管的领导或者经过单位集体委员会讨论决定的。这种局面，不仅造成职务行为的严重不公，为徇私枉法等行为大行其道提供借口，为有关责任人提供“保护伞”，而且还会破坏刑法适用平等原则，使广大公众对社会主义法制建设产生危机感和不信任感。
　　第四，将徇“单位或者小团体”之私的渎职行为作为滥用职权罪处理，会导致刑罚之间的不平衡。刑法规定，作为行为犯的徇私枉法罪处罚要比作为结果犯得滥用职权罪严重得多。前者起刑为5年以下有期徒刑，严重的可处10年以上有期徒刑：后者起刑为3年以下有期徒刑或者拘役，严重的处3年以上7年以下有期徒刑。可见，徇私枉法罪的法定刑远高于一般的滥用职权罪。如果对徇“单位或者小团体”之私的徇私枉法行为按照滥用职权罪处理，显然是“同罪异罚”，违反了罪刑相适应原则。
　　第五，有关司法解释也认为徇私包括徇“单位或者小团体”之私的情况在内。1996年6月4日最高人民检察院发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“为牟取单位或者小集体不当利益而实施第一、第二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。虽然最高人民检察院于2002年2月22日通过的《关于废除部分司法解释和规范性文件的决定》中明确指出，因徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该规范中的相关内容已经在刑法中有明确规定，故将该规定予以废止。但是，现行刑法对徇私舞弊罪的修改主要是在徇私舞弊的行为方式做了细化，徇私的内涵并没有发生变化，其涵义仍然可以按照《解释》中的规定理