逮捕必要性条件的实证考量

吴专生

(慈溪市人民检察院，浙江慈溪 315300)

逮捕必要性条件的实证考量

吴专生

(慈溪市人民检察院，浙江慈溪 315300)

逮捕必要性条件在司法实践中未得到充分适用，导致逮捕率居高不下。未明确逮捕权的司法权属性和不捕后的配套保障措施不足，导致逮捕必要性条件适用率低。确立逮捕权的司法权属性，可以促进对逮捕必要性条件审查方式的改革;对监视居住和取保候审制度进行适当的改革并合理的增加其他保障措施，可完善不捕后的配套机制。

逮捕必要性条件;司法权;保障措施

依据《刑事诉讼法》的规定，在有证据证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪且可能判处徒刑以上刑罚的，若“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，有逮捕必要，应当依法逮捕”。逮捕的必要性条件对逮捕程序改革具有重要意义，有观点认为应当就逮捕审查程序建立听证制度，扩大逮捕决定者获取逮捕必要性的信息渠道［1］。还有观点认为应当通过立法，以列举的形式明确规定无逮捕必要的情形［2］。逮捕的必要性条件在何种程度上影响着逮捕率，逮捕必要性条件为何未得到充分适用，这些都有研究的必要。通过对逮捕措施的适用、起诉、判决等数据的考察，以发现其中存在的问题，可探寻切实可行的完善逮捕措施的路径。

一、逮捕必要性条件适用的现状

以证据条件作为逮捕的主要条件导致逮捕羁押率居高不下，必要性条件几乎被忽略。浙江省慈溪市人民检察院近三年(2007～2009年)每年受理审查起诉案件平均在1900件以上，下面调取该院近三年来受理审查批捕案件、审查起诉及判决情况等数据予以分析:

表一 2007～2009年批捕情况表

表二 2007～2009年审查起诉及判决情况表

表三 2007～2009年起诉前未予以逮捕案件的判决情况表

通过对上文表中数据的统计，可以看出逮捕、审查起诉及判决呈现以下特点:

第一，构罪即捕，以无逮捕必要不捕的比例极低。从表一可以看出，绝大部分报捕案件均被依法逮捕，平均每年被逮捕人数2754，逮捕率平均超过96．8%。从表二可以看出，近三年平均审查起诉人数为2988人。从表三可以看出，平均每年审前未逮捕人数为374人。而以无逮捕必要不捕案件所占受理案件比例平均为1．03%。第二，捕后判处的轻刑人数较多，73．5%的被告人被判处三年徒刑以下刑罚。通过表三可以看出，诉前未逮捕人数平均占审查起诉人数的比例为12．5%。诉前未捕案件一般都是可能判处徒刑以下刑罚的案件，理论上讲上述这12．5%的被告人均被判处了徒刑以下刑罚。那么，还有近60%的被告人捕后被判处三年徒刑以下刑罚。第三，诉前未捕的被告人诉后判处缓刑比例高。从表三可以看出，在诉前未捕的被告人中，19．5%的诉前未捕的被告人诉后被判处三年以下徒刑、拘役实刑，超过80%的被告人被判处缓刑。

可以看出，在报捕案件基本上均达到证据条件的情况下，降低逮捕率只能依赖于逮捕的必要性条件。构罪即捕明显的预先透支了刑罚，严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权利。逮捕必要性条件的适用严重缺失，使逮捕的基本功能异化。

二、逮捕必要性条件适用率低的原因

众多学者从理论和实务的角度对此问题进行了深入的研究，认为主要的原因有:立法规定不明确;考核制度不合理;执法理念落后。上述原因均在一定程度上影响了逮捕必要性条件的适用，但并不是使逮捕羁押率居高不下的根本原因。首先，以立法的形式明确必要性条件适用的具体情形是不科学的。有的学者提出应当明确列举出具有逮捕必要的具体情形。实际上，以犯罪嫌疑人以前曾受到刑事处罚来认定在目前的案件中具有逮捕必要性是武断的。应当结合案件事实及证据材料，综合分析、判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性。其次，公安机关考核制度影响了检察机关对逮捕必要性的审查，但即使变更公安机关的考核制度，并不能扩大逮捕必要性条件的适用。若对公安机关考核机制进行更改，不追求逮捕率，公安机关报捕案件数量仍不会大量下降。即使批捕率的考核取消了，对刑事犯罪仍须要严厉打击，公安机关仍会将大量案件报捕。再次，落后的执法理念并不是导致逮捕必要性条件适用率低的原因。“构罪即捕、以捕代侦”这种执法理念确实存在，仅改变执法理念显然是不能解决问题的。实际上，“构罪即捕”在法律上并不能认为是捕错了。相反，若是犯罪嫌疑人在不捕后发生了社会危险性，那就说明办理了错案。所以说并不是执法理念错了，而是构罪即捕的执法理念可能更符合当前司法运作的实际。

其实，羁押率居高不下的根本原因在未确立逮捕权的司法属性和不捕后的配套制度保障不足。一方面，未确立逮捕权的司法属性，导致责任不明，使必要性条件的适用受到种种限制。所谓逮捕权的司法属性是指逮捕权应当具备司法权的基本属性。司法权是指“法院或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”的权力。对逮捕活动进行动态的考察就会发现，逮捕活动具备司法活动的基本要素。逮捕活动的进行以侦查机关提起为条件，具备被动性。而检察机关通过对侦查机关提供的案卷进行审查、讯问犯罪嫌疑人，通过分析、判断后适用具体的法律规则，并作出是否逮捕的决定。另一方面，不捕后的配套保障制度不足。若不捕后犯罪嫌疑人拒不到案，则势必造成对犯罪嫌疑人的起诉工作被迫中止。我国除逮捕之外的非羁押性强制措施仅有拘传、取保候审、监视居住三种。拘传因受到多种法律限制，替代逮捕的意义不大，所以主要替代逮捕的强制措施为取保候审和监视居住。司法实践中监视居住适用的空间非常狭小，侦查机关几乎不会将犯罪嫌疑人监视居住在住所内，而多数是变相羁押在宾馆、招待所内。目前司法实践中运用相对较多的替代逮捕的强制措施就是取保候审，但取保候审的功能也发生了异化。

三、完善逮捕必要性条件适用的路径

通过上文的分析可知，应当从确立逮捕权的司法属性和完善保障机制两方面完善逮捕必要性条件的适用。

第一，明确逮捕权的司法属性。一方面，明确逮捕权的司法属性，改进对逮捕必要性条件的审查方式。逮捕权具备司法属性，其基本要求是逮捕决定的作出必须是符合司法裁判活动的规律。而现行的单方面审查案卷的方式过多地依赖侦查机关提供的案卷，很难对逮捕必要性条件进行考察，这种审查方式是不完全符合司法裁判活动中双方参与的基本要求的，应当对现行的审查逮捕的方式进行改革。在侦查机关和犯罪嫌疑人共同参与审查逮捕的听审活动中，检察机关处于居中裁判的地位。检察机关依据听审活动的情况，综合考虑逮捕的证据要件、刑罚要件和必要性条件，作出判断。而检察机关通过听审活动的情况，作出的决定更具备客观性。如果依据听审活动得出的结论是犯罪嫌疑人无逮捕必要，那么即可作出不捕决定。另一方面，明确检察机关在审查逮捕活动中的客观义务。如同法院依法作出判决后并不保证被告人不再犯罪一样，检察机关对案件的审查也仅以审查时的案件证据、事实等全部情况为基础。在具备证据要件和刑罚要件的基础上，检察机关最主要的义务是对必要性条件的审查，其无义务担保犯罪嫌疑人不捕后是否会发生社会危害性和人身危险性。适用无逮捕必要条件而对犯罪嫌疑人不捕后，若发生犯罪嫌疑人不按时出庭、干扰证人作证等情形时，应当依据检察机关是否履行客观审查义务来认定检察机关责任。只要不捕结论是经过合法听审程序并综合侦查机关与犯罪嫌疑人双方证据材料基础上作出的，就可以认定为检察机关履行了客观义务。

第二，完善不捕后的配套机制。完善配套机制，要实现保障功能、预防功能与人权保障功能的统一。配套制度应尽最大可能的保障犯罪嫌疑人能按时到案，不妨害证人、鉴定人等作证，不再发生其他社会危害性等，同时也应尽可能减少对犯罪嫌疑人人身自由的侵犯。首先，应当完善取保候审制度。要消除当前这种取保候审是缓刑预演的现状，应当重新定位取保候审的基本功能。取保候审的基本功能是保障功能和预防功能，至少要从以下两方面对取保候审制度进行完善:首先，应当建立按时报告制度。目前《刑事诉讼法》只规定了犯罪嫌疑人“在传讯的时候及时到案”义务，这是远远不够的。应当明确规定犯罪嫌疑人按规定时间到侦查机关报告制度，这样能在很大程度上实现保障功能。即使犯罪嫌疑人发生逃跑等情况，侦查机关也能及时发现并采取措施。其次，应当明确保证人的条件和责任，建立保证人报告制度。保证人具有“有固定的住处和收入”并不能够保证其能履行保证责任，应当要求保证人能够具有及时监督犯罪嫌疑人行为的能力。保证人与犯罪嫌疑人的生活、工作应当具有一定的联系，能够及时监督、发现问题。另外，建立保证人报告制度。犯罪嫌疑人的活动情况，保证人应当依法按时报告，而不是“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当及时向执行机关报告”。刑事诉讼法规定的报告制度在实践中如同虚设，不能起到预防效果。其次，完善监视居住制度。目前监视居住的实施效果过于严厉，基本等同于逮捕。执法实践中多是将犯罪嫌疑人关押在宾馆、医院内，并派人看守，完全剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由。实务中的做法异化了监视居住的功能，打破了保障诉讼程序进行与保障人权的平衡。要实现监视居住的保障、预防功能，侦查机关应当依法履行“监视”这一义务。侦查机关对于被监视居住的犯罪嫌疑人，应当依据一定的标准，不限定次数、不定时的进行监督，并综合运用取保候审中保证人制度及相关报告制度。再次，合理的增加其他保障性措施。尽管取保候审、监视居住已经一定程度上能够保障犯罪嫌疑人按时到庭，但现代交通、通讯技术都非常的发达，仍有必要制定其他补充性配套制度。在意大利建立有“禁止出国、禁止居住”、法国有司法管制制度(包括禁止与特定人交往、禁止其签发支票、禁止其驾驶等)等，这些规定在很大程度上减少了犯罪嫌疑人逃跑成功的可能性，起到了有效的保障作用。我国可以合理借鉴相关制度，如对于取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人禁止出国、禁止持有驾照、禁止使用通信设备等。

［1］刘计划．拘留与逮捕制度改革与完善刍议［J］．人民检察，2007，(14)．

［2］冯英菊．从实践角度谈逮捕的价值纠偏问题［J］．法学杂志，2006，(5)．

Empirical Study on Imperative Conditions for Arrest

WU Zhuan－sheng

(Cixi People＇s Procuratorate，Cixi Zhejiang China 315300)

The imperative conditions for arrest have not always been fully satisfied in judicial practices，which negatively affects the arrest rate．The undefined judicial administration of arrest and the sufficiency of relevant measures for non－arrest cases lead to low application rate of arrest．The establishment of judicial administration of arrest can promote the revolution of censorship of the imperative conditions for arrest，and the addition of other measures for non－arrest cases such as surveillance of residence and guaranteed pending trial would improve the insufficient measures for non －arrest cases．

Imperative conditions for arrest;Judicial administration;Countermeasures

D925．2

A

1008－2433(2011)04－0077－03

2011－02－24

吴专生(1983—)，男，安徽安庆人，浙江省慈溪市人民检察院检察官，法学硕士。