我国刑民交叉案件中的既判力问题研究——从一个案件引发的思考

□ 田小丰

（复旦大学，上海 200438）

我国刑民交叉案件中的既判力问题研究
——从一个案件引发的思考

□ 田小丰

（复旦大学，上海200438）

近年来我国刑民交叉案件领域案件逐渐增多，解决民事生效裁判对其后的刑事诉讼的效力问题，已经成为司法实践中亟待解决的难题。本文从具体案例出发，力图通过刑事诉讼与民事诉讼之间的关系，特别是论证二者证明标准的不同来对既判力问题进行研究和分析。

刑民交叉案件；既判力；证明标准；不同

一个基层法院的一纸判决引发了法学界，特别是刑事法学界的热议，案情概况如下：2009年12月21日，内蒙古鄂尔多斯市鄂托克旗法院一审以职务侵占罪判处被告郝某某有期徒刑7年。该院指称郝某某利用购股代理人身份，故意隐瞒出资真相，擅自到工商部门变更登记，侵害了王某某等人出资928万对价收购的股权。而在此前郝某某已就涉案的内蒙古亚金矽砂有限公司股权问题与王某某等人进行了3年多的民事诉讼，2007年6月14日、2009年6月11日，鄂尔多斯市中院和内蒙古高院两级法院均民事判决此股权归郝某某所有。一个县（旗）级法院以截然相反的刑事判决否定了市中院和自治区高院的民事判决引起了媒体和法学界的关注，纷纷质疑鄂托克旗法院“以下犯上”的做法，认为下级法院否定上级法院的生效判决做法荒谬等等。[1］对于此案涉及的审级关系和可能涉及的司法腐败等问题，各种评论已经铺天盖地，本文不想进行讨论。本文关注的是此案中折射出的民刑交叉案件中民事判决的既判力问题，即在民事判决已经生效的情况下，刑事判决是否受其既判力的影响。当前我国刑民交叉案件频繁发生，分析其原因不外有以下几点：⑴民事法律和刑事法律所调整的财产关系存在着一定程度的衔接和重合（所谓法条竞合），引发了刑民交叉案件的产生；⑵我国经济迅猛发展，经济交往日益增多，但同时法律和制度建设又相对滞后，刑民界限模糊，由于认识能力和认识水平上的差异，导致刑民交叉案件大量发生；⑶部分民事案件当事人对于民事生效判决不满，由于民事救济途径已很难再进行下去，企图通过刑事诉讼，借助国家公诉力来实现其民事主张；⑷一些地方政府和官员出于种种目的和利益考虑，利用刑事诉讼推翻民事判决。如何解决民事生效裁判对其后的刑事诉讼的效力问题，已经成为司法实践中亟待解决的难题。

以上四种原因产生的刑民交叉案件的表现形式基本可以分为四类：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件；二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件；三是刑事诉讼审结后又提起民事诉讼的；四是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。前两种情况与既判力问题无涉，第三种情况各种文章讨论较多，刑事判决的既判力，特别是有罪判决的既判力一般均为各方所认可。第四种情况立法没有相应的规定，对于这类刑民交叉案件的处理 ，争议较多。本文将重点就此进行讨论。

本文拟从刑事诉讼与民事诉讼的关系、刑事诉讼与民事诉讼证明标准的异同等方面来论述此问题，并结合本案来对解决我国此类问题提出思路和建议。

一、既判力与双重危险原则

（一）既判力理论概述

所谓既判力是现代诉讼法理论用以说明判决效力的一个基础性概念，既判力的内涵及其程序规则，被誉为“解决现代诉讼裁判力的圣经”。一般认为既判力理论主要来源于古罗马的“诉讼消耗 ”的法理和制度，属大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴之一，并逐渐扩展到刑事诉讼和行政诉讼领域，成为整个诉讼法的支柱理论。既判力外延是庞杂的，日本学者曾指出“关于判决的效力特别是伴随判决确定的效力，从德国法学引进了丰富的概念，例如，形式的确定力、内容的确定力、实体的确定力、存在的效力、执行力、对内的效力、约束力、羁束力、自缚力、内部的效力、既判力、外部的效力、实质的确定力、确认效力、判断效力等等。”[2］（p383－384）但是需要注意的是既判力及其理论并不仅存在于大陆法系，也同样存在于英美法系。根据《布莱克法律词典》，既判力是指“已判决的事项 ，其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决 ，对当事人及利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止就同一请求和诉因再行起诉。”就内涵而言，既判力主要包括两方面内容：一是争点阻却，即阻却针对已经诉讼并最终决定的事项的诉讼请求；二是主张阻却，即阻却那些从未提起，但本应在前一诉讼中提起的诉讼请求。

（二）既判力与禁止双重危险

所谓禁止双重危险：就是指在刑事诉讼中，对实质上同一的罪行不得给予两次以上的起诉、审判、定罪或科刑。美国宪法修正案第5条把禁止双重危险原则表述为 “任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭受生命或身体上的危险”。该原则与大陆法系国家中的“一事不再理原则”同样起源于早期的罗马法，现今已成为现代刑事司法的基本理念之一，只不过英美法系国家更倾向于使用“禁止双重危险原则”这一说法，但二者的实质意义是基本一致的，只不过在具体制度模式的构建上略有不同。

可以说禁止双重危险原则同样具有阻却针对已经诉讼并最终决定的事项的诉讼请求和那些本应在前一诉讼中提起，但从未提起的诉讼请求的作用。从这一点看，禁止双重危险原则和既判力理论并无二异。那么两种理论是否有同时存在的必要呢？

笔者认为二者之间还主要有以下三点区别：⑴二者的理论基础不同。既判力理论如前所述是起源于古罗马的“诉讼消耗 ”的法理和制度，是判决产生效力后，一方诉讼权利或者程序权利的丧失。而禁止双重危险原则，正如德国教授约阿希姆·赫尔曼认为：“不论是有罪还是无罪判决，作出产生法律效力的判决后不允许对同一行为启动新的程序，此原则的出发点，是国家的处罚权已经耗尽。”它是实体权利—国家刑罚权丧失的结果。⑵二者追求的价值不同，既判力更加强调判决的安定性和权威性；而禁止双重危险原则更加强调对公权力的限制和人权的保障。⑶二者的适用范围不同，既判力源于民事诉讼，先适用于民事、刑事和行政整个诉讼领域；而禁止双重危险原则仅适用于刑事诉讼领域。

二、从刑事诉讼与民事诉讼关系上考察既判力的问题

由于刑事诉讼与民事诉讼都是诉权实现方式，都是以国家审判权为中心解决社会纷争的手段。因此二者有很多共同点：⑴都是程序法，都是实现实体权利必不可少的程序性规定；⑵具有很多共同的原则，诸如审判公开、审判中立等。但是，由于刑事诉讼与民事诉讼各自依据的实体法、保护的法益、实现的目的、参加的主体、诉讼后果等方面的不同，二者差别亦是十分明显的。

首先刑事诉讼作为国家行使刑罚权的活动，是对最尖锐社会矛盾的一种解决方式，往往是保障基本的社会秩序和个人基本权利的，与民事诉讼比较是针对更为重要法益的保护。但同时由于刑事诉讼基本是由国家作为追诉一方的，是以强大的国家机器作为保障的，刑事诉讼过程中往往就会对诉讼参加人（主要是被告或犯罪嫌疑人）的权利和自由做出很大限制和侵害，对诉讼结果的承担，往往是以被追诉人的自由乃至生命作为代价的。而民事诉讼是解决平等主体之间纠纷的程序，除了抗诉环节外，基本排除了国家公诉机关的介入。就诉讼结果而言，基本上也只是财产权让渡，而与自由生命无涉。

经过以上分析，我们发现，一方面由于刑事诉讼保障更基本的秩序和权益，因此，在与民事诉讼的管辖争议上，实践中往往倾向于先刑后民，并通常认为在先的民事诉讼的既判力对于刑事诉讼没有影响，①最高人民法院 《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11、12条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。同样，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。包括一些法律理论界人士也持相同观点。[3］但另一方面由于刑事诉讼过程对于公民权利的干涉和限制是非常大的，刑事诉讼结果（刑罚）对于个人权益的损害更为严重，所以，刑事诉讼的启动必须十分谨慎，保持谦抑的态度。正如边沁所指出的：“刑罚仅仅在保证排除较之于犯罪更大的罪恶时才是必要的。因此，无根据的、无效果的、无益或者代价较昂贵以及无必要的都是应该禁止的。”[4］（p494）在刑事诉讼与民事诉讼的管辖争议中，我们很难苟同不加区分的盲目执行所谓的先刑后民原则。同样的道理，我们也并不认可民事诉讼的既判力不及于刑事诉讼的观点。诚然，公诉案件由国家公诉机关代表国家的利益提起诉讼，与之前的民事诉讼在主体上具有不一致性。但是，不可否认的是两诉争议的标的物还是相同的，系争基本事实还是一致的。可以说仅仅是由于法条竞合等原因，而从不同的角度对于相同的法律事实进行的再次还原和验证。特别是考虑到民事诉讼在保护个人权利和自由上的价值功效，在定纷止争上的作用，为了维护一个稳定社会秩序和财产状态，也不应完全否定民事诉讼既判力对刑事诉讼的约束。此外，片面否定民事诉讼既判力对刑事诉讼的影响还会造成法院威信的下降。

三、刑事诉讼与民事诉讼证明标准不同对于既判力的影响

所谓证明标准就是指诉讼主体运用证据证明案件事实所需要达到的最低程度，又可以称之为证明要求。我国传统刑事诉讼法理论认为，我国刑事证明的任务是要查明案件的真实情况，在这种思想的指导下，所谓“犯罪事实清楚、证据确实充分”就被作为刑事诉讼的证明标准。但是，随着我国刑事诉讼法理论的发展，无论是学界还是实务界均逐渐认识到，这是源于认识论误区的证明标准。因此，在刑事诉讼任务上又从发现客观真实向法律真实转变。同时，客观真实的证明标准也逐步将被排除合理怀疑所取代。所谓排除合理怀疑的证明标准是指全面的证实、完全的确信或者相信一种道德上的确定性；排除合理怀疑的证明，并不排除轻微可能的或者想象的怀疑，而是排除每一个假设，除非这种假设已经有了根据；排除合理怀疑的证明，是达到道德上的确定性的证明，是符合陪审团的判断和确信的证明，作为理性的人，陪审团成员在根据有关是否犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，是如此确信，以至于不可能作出其他合理的结论。[5］（p447）排除合理怀疑标准是英美法系国家刑事诉讼中作出有罪裁决的证明标准，也是英美法系中诉讼证明的最高标准。可以看出排除合理怀疑，要求证据对于所有合理假设予以排除，从而使裁判者达到内心确认，并以此作为定罪的标准和依据，体现了证据发现的主观性，具有较强的操作性与合理性。

在民事诉讼证明标准方面，我国民事诉讼法并未明确规定证明标准体现了我国民事诉讼的证明标准。一些相关规定散见于现行民诉法的一些条款中，例如民诉法第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务……保证人民法院查明事实，分清是非……”现第64条第2款，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。现行民诉法第153条第3项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”等。一些学者就据此认为我国民事诉讼法的证明标准依然是“事实清楚、证据充分”。[6］笔者认为这种理解是有偏差的，原因如下：首先，我国民事诉讼法中并未明确规定民事诉讼的证明标准，民事诉讼中关于人民法院行使审判权的规定，不能扩大解释为我国民事诉讼标准。其次，2002年4月1日施行的 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”上述规定说明我国早已在民事诉讼领域确立了优势证据标准。再次，在实际案件审理中，人民法院也基本是依据优势证据的标准审理民事案件。可以看出，我国民事诉讼的证明标准与英美法系民事诉讼中的证明标准——“盖然性的优势”的内涵是一致的。是指在证明某一事实存在的证据的分量和证明力，比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高时，法官即应对该证据及其所证明的案件事实予以确认。

从以上分析可以看出民事诉讼与刑事诉讼的证明标准是有很大不同的，相对于刑事诉讼的证明标准（无论是排除合理怀疑还是事实清楚、证据充分），民事诉讼的“盖然性的优势”或“优势证据”标准都要求更低。因此，对民事诉讼的既判力分析可以分两种情况：⑴如果原告先向被告人提起一个民事诉讼，在败诉后，国家追诉机关向该被告人提起一个与原民事诉讼系争事实相同或基本相同的的刑事诉讼。在此种情况下，原告在民事诉讼中不能以优势证据获胜的事实表明 ，其不可能满足刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准。而根据既判力具有争点阻却和主张阻却两方面作用来看，被告人不仅可以援引并要求人民法院支持原民事裁判中对该争议事项所作的结论，事实上公诉机关提起刑事诉讼的诉讼主张应在一开始就被民事诉讼的既判力所阻却。⑵如果原告先提起一个民事诉讼胜诉后，公诉机关向该被告人提起一个包括原民事诉讼中某些要素的刑事诉讼。尽管从证据标准角度在先的民事诉讼并不能阻却后一个刑事诉讼，然而从法的安定性角度，并不鼓励这种可能会引起被告双重危险的做法。特别是如前所述，我国最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定：人民法院对于已受理的经济案件，经审理认为属于犯罪的应移交公安或检察机关。从中可以看出，在民事案件审判前和审判期间，审判机关已经对于其是否涉及刑事案件做了审查的情况下，再否定民事判决的既判力，并在其后发动刑事诉讼的做法，显然于法无据。

回到前引案件中，两级法院民事生效审判宣判被告胜诉，鄂尔多斯检察院不顾民事判决既判力对于主张阻却的作用，就同一系争事实再次发动刑事诉讼，诉讼鄂托克旗法院作为基层法院公然做出与民事判决的截然相反的刑事判决，不仅严重损害了判决的安定性和法院的权威性，而且极大地威胁了法律所维护的个体自由的法益。本文认为，这样的判决既不符合刑事诉讼与民事诉讼的内在联系与区分，又有悖于刑事诉讼与民事诉讼证明标准区分的科学规律。

需要强调的是，笔者承认在民事诉讼判决生效后，侦查机关有可能通过新的证据发现当事人在原系争事实中涉及刑事犯罪，也并不否认需要对其犯罪行为予以刑事追究。但应通过适当程序来进行，即应按照《民事诉讼法》第177条之规定，通过审判监督程序，撤销在先的民事判决，然后再启动刑事诉讼程序。

[1］下级法院否定上级法院的生效判决 荒谬！[N］．中国青年报，2010－01－22．

[2］（日）松尾浩也．日本刑事诉讼法（下卷）[M］．张凌译．中国人民大学出版社，2005．

[3］李哲．刑民交叉案件中的既判力问题探析[J］．当代法学，2008，（07）．

[4］西方法律思想史资料选编[M］．北京大学出版社，1983．

[5］布莱克法律辞典[M］．西方出版公司，1979．

[6］张显伟，蒋玮玮．我国诉讼证明标准及其缺陷分析[M］．百色学院学报，2008，第21卷（04）．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：The number of cases，which cross and concern both civil and crime，has increased very quickly in China recently．How to cope with the disputes among judgments of civil cases and criminals and how to recognize the bidding effects of civil judgments to the following criminal cases are urgent problems to us now．This essay wants to solve the problem through comparing differences between civil procedure and criminal procedure，especially using the theory of proof standard．

Key words：interlocked criminal and civil cases；res judicata；proof standard；difference

Study on the Res Judicata in the Criminal Civil Cases of China－－Reflections from a case

Tian Xiaofeng

D925

A

1007－8207（2011）03－0120－03

2010－12－10

田小丰 （1977—），男，陕西延安人，复旦大学法学院国际法专业博士研究生，研究方向诉讼法。