罗马法与近现代中国民法——历史与未来

□ 刘道云

（复旦大学，上海 200438）

罗马法与近现代中国民法
——历史与未来

□ 刘道云

（复旦大学，上海200438）

近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其落后的封建成分，在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受，实现对罗马法的理性发展。

罗马法；中国民法；私法精神；民法典；继受

一、罗马法——近现代中国民法之源

罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，[1］（p4－5）其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。[2］（p5）罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，[3］（p2）又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。[4］（p248）罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。[5］该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马——日耳曼法系”。

不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。[6］（p150）此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。[7］（p236）罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。

二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展

（一）承继与发展罗马法的自然法精神

古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。[8］（p66）一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。

罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。[9］（p67）首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。[10］（p70－71）自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。[11］（p11）

近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的。从近现代中国民事立法的内容来看，可以发现其具有外部移植性和内部继承性，并受到大陆法系尤其是德国、日本、瑞士民法的深度影响。在借鉴主要大陆法系民法典内容和体系的同时，又将民法典中蕴含的罗马法的自然法正义、理性精神很好地传承了下来。譬如，《大清民律草案》和《民国民律草案》摒弃了旧时代对官贵和宗族家长的特权规定，体现了对人格的尊重和保护；两草案继承和发展了罗马法的基本原则，如确立诚实信用原则，规定“行使权利履行义务依诚实及信用方法”，确立平等原则，实行“法律面前人人平等”；两草案还规定妻子为限制行为能力人，“不属于日常家事之行为须经夫允许”，较以前的以夫为纲的夫权、丈夫人格吸收妻子人格具有进步性，符合正义的精神；两草案规定的民事归责原则等也使法律更符合理性的精神；《民国民律草案》将“债权编”改为“债编”，强调保护债权关系双方的利益，而非只保护债权人的利益，因而更加符合自然法的理性精神；现行的《民法通则》中确立了公平、等价有偿、诚实信用等多项原则，这些都是合乎正义精神和理性精神的原则。上述都是对罗马法的自然法正义、理性精神的承继与发展的表现，实际上近现代中国民事立法法典化本身即是高度理性的体现。

（二）民法体系中传承和弘扬罗马私权观念和私法精神

罗马法的私法精神就是承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[12］这一描述涵盖了罗马法中确立的人格独立、主体平等和私权理念。在西方法律思想史上，“权利”的概念最早出现在罗马法学家的学说中，罗马法学家朴素的权利观在私法领域开始发展、蔓延，逐步成为私法领域普遍的、永恒的概念。在罗马法学家的眼里，法律主要不在于为政治国家提供管理模式，而在于为公民私人创设行为准则。法律必然需要维护社会秩序，然而，更为重要的是保护私权和私益。西方权利与法律的关系的传统在罗马人那里就已经奠定，正是这一传统的形成，锁定了近代西方法治的价值取向。[13］（p78）在罗马法学家的思想引导下，对私权的保护已经上升到法的价值的高度，罗马私法中展露出私权至上的理念。尤其在12世纪以后，伴随着罗马法的复兴，西方法学家进一步深化发展了“权利”的内涵，并将权利概念从私法领域引至公法领域。

经过近代思想家和法学家的共同努力，罗马私法中的人格独立、主体平等和私权观念等在主要大陆法系国家民法典中“活”了下来，且该自由、正义与理性之火燎原到近现代中国民法中。在清末民事立法时期，权利与法律的关系被深刻的认识，法律被看作是权利的载体。《大清民律草案》和《民国民律草案》首次将西方源自罗马法的先进的私权观念和私法精神引入中国民事立法，并在随后的民事立法中得到传承和发展，促进了我国民法的现代化。

1911年编成的《大清民律草案》是中国民法史上第一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典，编纂体例以权利为轴心展开，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，虽然未及颁行，却是一改过去几千年封建社会漠视私权的态度，从此拉开了罗马法私权观念和私法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕。之后的《民国民律草案》、《民法通则》等更是确立了现代意义上的私权观念，且《民法通则》中还规定了民事权利受法律保护、禁止权利滥用等原则。

两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精神。首先是人格平等和主体地位的平等。《大清民律草案》第4条、第5条、第49条分别规定：“人于法令限制内，得享受权利，或负担义务。权利能力于出生完全时为始。权利能力及行为能力不得抛弃。”《民国民律草案》第1条、第16条分别规定：“人之权利能力，始于诞生，终于死亡。凡人不得抛弃其权利能力及行为能力。”现代民法更是充分赋予了主体的平等地位，整个民法就是建立在民事主体地位平等之上的法律，如《民法通则》中确立了平等、公平、等价有偿等基本原则。平等精神还要求主体的意志自由，而作为民事基本法的 《合同法》就是一部保护平等主体间的意志自由的“圣经”。

罗马法私法精神的另一个重要体现是确立契约自由原则，尊重私人意思自治。《大清民律草案》及《民国民律草案》不仅体现了正义、理性的罗马法精神，更是将罗马法的契约自由和意思自治的私法精神表现的淋漓尽致。《大清民律草案》第211条、第201条规定了契约自由原则，“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立”，并定义契约为“由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方 （即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立。”两草案在其“债编”对契约及其原则作出规定，到了现代更是以法典的形式对合同作出了系统规定，如我国早期的 《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》以及1999年“统一”的《合同法》，其实质就是合同当事人意思自治和意志自由的领域。

三、近现代中国民法间接继受并发展罗马法的内容与体系

近现代中国民法系统移植和继受了西方大陆法系国家民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其自身落后的封建法成分，在先进的罗马法精神的指引下不断实现自身的现代化。而大陆法系的民法原则、概念、制度与体系又主要源于罗马法或受其深度影响，由此可见，近现代中国民法的内容与体系是间接对罗马法内容与体系的继受和发展。罗马法与中国法的关系正是以大陆法系为连接点建立起来的，表现为中国法与大陆法系的关系，罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或者民法传统的借鉴得到了延续。[14］（p41）

“法典化”是罗马法的特色，从《十二表法》到盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》，罗马法法典在体例上从诸法合体发展为“人法－物法－诉讼法”的三编体例。典型大陆法系国家承继了罗马法“法典化”的特色，并在民法典中继受并发展了罗马法的内容与体系，主要有《拿破仑民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等。《法国民法典》基本继受了罗马私法的体例，[15］（p54－55）增加总则部分，形成总则、人法、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法四部分（后两编为“物法”部分）；《瑞士民法典》更是深度继受罗马私法的体例，它也不设总则，分人法、亲属法、继承法、物权法、债务法五编，明显体现了由“人法”向“物法”的过渡；《德国民法典》采总则、债、物权、亲属、继承的五编制和概念体系，虽然与罗马法不完全一致，但其中债、亲属、继承三编似乎只是罗马法法典“人法”编的拆分细化并在编排顺序上做了调整，另外增加了总则部分，“从较为确定的形态而言，它是以形成于学说汇纂法学派的体例为模式的”，[16］（p42）所以不可否认《德国民法典》的体例也是对罗马私法体系的发展；旧《日本民法典》基本上是以《法国民法典》为蓝本，采人事编、财产编、财产取得编、财产担保编、证据五编，除新增加了证据编外，无总则且与罗马法法典的 “人法－物法”体例安排一致；新《日本民法典》参照《德国民法典》采总则、物权、债权、亲属、继承五编制，相比罗马法法典增加了总则，并将“物法”置于“人法”之前，但它同样是近现代大陆法系民法对罗马法体系的进一步继受与发展的产物。上述各民法典都将诉讼法部分排除在外，更加明确了公、私法的区分，也是对罗马法体系的发展。

《大清民律草案》第一次打破了中华法系诸法合体、民刑不分的传统，引进西方民法典的编纂方法，走上了民事立法“法典化”的道路。《大清民律草案》和《民国民律草案》都采用了《德国民法典》的总则、债、物权、亲属、继承的五编制体例，并参考了日本、法国、瑞士民法。《中华民国民法》的体例和内容同样受到德国和瑞士民法典的很大影响，[17］（p473）也采《德国民法典》的五编制。根据上述论证，近代中国的民法典及民法典草案的体例显然都是对罗马私法体系的继受与发展。在内容上更是大胆引进，除有些原则、概念和制度确属德、日等国民法首创，如首创于德国民法中的法律行为、现代意义上的法人、代理等概念和制度，不属于承继罗马私法的内容之外，大部分的内容都源自于罗马法，是对罗马法的间接继受与发展。譬如，源于罗马法的权利平等原则、财产权不受限制原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则等；家庭、特留份、先占、添附、不动产抵押权、违约金、定金、国库、财产清册、善意、过失等一系列法律概念和术语；公、私法的划分及人法、物法、诉讼法的分类；私犯、所有权、用益物权、担保物权、债权、时效等制度；还有一些学术用语是由拉丁语的法学术语直译而来，如拘束力、债权人、役权、用益权等。[18］（p43）这些内容对近现代中国民法产生了深远影响，在中国民事立法中都有所体现。

四、未来中国民法在继受与发展罗马法方面应注意的若干事项

现代中国民法正朝着体系化方向快速发展着，随着 《民法典草案》、《物权法》、《侵权责任法》的纷纷出台，《人格权法》也处在紧锣密鼓的制定过程中，中国民法典的制定已经进入收尾阶段，这意味着中国即将完成民法体系化。新的民法体系的构建必然少不了对罗马法和作为发展了的罗马法的大陆法系民法的借鉴，但仅此尚且不够，关键还在于实现对罗马法的理性发展。未来中国民法在承继与发展罗马法的过程中应注意以下五方面的事项：

第一，分清罗马法内容和体系上的进步性与落后性，不能笼统地认为源自罗马法的都是可取的。毕竟古罗马时代离现代已有几千年之久，罗马法虽在当时的奴隶制法中属于先进的法，但却深深地打下了奴隶制时代的烙印。现代民法无论从理论上还是在实践中都必须对罗马法有所扬弃，对先进的符合民法机理的原则、概念术语可予保留，对于符合民法逻辑和理性的具有现实价值的民事法律制度可予发展，而对于罗马法的体系却仅可参酌，主要还是应借鉴先进的大陆法系民法法典体系，在此基础上实现中国特色的体系创新。

第二，注重对罗马私法理念和精神的传承，既坚持维护民法传统，又反对观念僵化。概念、制度本身具有历史性和发展性，因此，罗马法贵在其私法品格。现代中国民法应注重传承罗马法的私权观念和私法精神，维护我国民法传统，而在制度层面上又应坚持发展的眼光，勇于打破僵化守旧的观念，敢于舍弃封建陈旧的民事制度，无论是国外继受的还是内部传承的。例如“人”的私法地位之复归，经历了罗马法上的奴隶和中世纪农奴不享有人格和存在只享有部分人格的人的情形，到“近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律‘人格’”[19］（p8）的发展历程。在这个历程中，大陆法国家尤其是法、德、日民法作出了历史性贡献，肯定了“人”的平等主体地位，并通过“法律人格完全平等”和“权利能力完全平等”予以不同表述，既坚持和秉承罗马私法品格，又实现对其制度和理念的时代理性发展。

第三，大陆法系民法是发展了的罗马法，可以借鉴，但应本土化，反对内容与体系上的“拿来主义”，同时也反对立法上的机械排外主义。法、德、日本、瑞士民法典曾是中国民法的“母版”，在中国现行民事法律中存留大量的移植和继受的内容。中国近代民法的起步离不开对先进的大陆法系民法的借鉴，然而本土化的不足导致实施中效果很差。每个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的，因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题，机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调、甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。[20］（p104）未来中国制定民法典和其他民事法律中应结合我国实情和立法需求，以我国现行民事立法和法律结构体系为基础，尊重本国的立法传统、民事习惯和民事法律关系的发展实际，充分考虑立法技术的可行性与法典制定的形式理性要求，充分借鉴和吸收外国先进立法制度和理念，制定出一部中国特色的民法典。

第四，继受罗马法的内容与体系应充分考虑民法的发展性，赋予民法典足够的灵活性、开放性和张力。罗马法和发展了的大陆法系民法的内容具有历史滞后性，法律无法周延和完全预见未来的发展，那么在继受与发展罗马法的内容制定民法典时，应充分赋予民法典以灵活性和可供完善的空间。民法典不可能是大而全的，它必然要留下一些空间让其他国家机关的一些规定去填充。[21］从民法体系角度，我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地，一部开放型的民法典应当具有主体地位和资格的开放、民事权利的开放、民法典中行为的开放、有关民事责任方面法律规定的开放四个方面的特点。[22］

第五，中国在民法典的制定中应充分考虑对民商立法模式的塑造，确立中国特色的民商立法模式。古罗马时期，市民社会中民事法律关系相对简单，商品经济不发达，因而没有产生调整商事法律关系的商法。直到法、德等大陆法系国家制定民法典时，商品经济的发展才促使了商法的产生，立法者在制定民法典时将民商立法模式的塑造考虑在内，采纳了民商分立模式，因而民法典中基本没有商事法律规范。中国现处于社会主义市场经济高速发展阶段，虽然没有形式商法或独立的一般商法性规范，但我国商法具有区别于民法的独特的调整对象、调整方法、调整原则及相对独立的体系和结构，[23］民法之外制定的纷繁发达的单行商事法已几乎涉及所有的商事领域，实质商法体系已经形成，因此立法者还必须在民法典制定过程中充分考虑中国特色的实质民商分立的立法模式的构建。

[1］[2］[3］周冄．罗马法原论（上册）[M］．商务印书馆，1994．

[4］恩格斯．路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结[J］．马克思恩格斯选集（第4卷）[C］．人民出版社，1995．

[5］（意）桑德罗·斯奇巴尼．罗马法体系的典型特征[J］．张礼洪译．法学，2006，（12）．

[6］马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集（第一卷）[C］．中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译．人民出版社，1956．

[7］叶秋华．外国法制史论[M］．中国法制出版社，2000．

[8］[9］[10］冯卓慧．罗马私法进化论[M］．人民出版社，1992．

[11］（意）彼得罗·彭梵得．罗马法教科书[M］．黄风译．中国政法大学出版社，2005．

[12］谢怀轼．从德国民法百周年说到中国的民法典问题[J］．中外法学，2001，（01）．

[13］杨昌宇．自由：法治的核心价值[M］．法律出版社，2006．

[14］[15］[16］[18］江平，米健．罗马法基础（修订本第三版）[M］．中国政法大学出版社，2004．

[17］王立民．中国法制史[M］．人民出版社，2003．

[19］（日）星野英一．私法中的人[M］．中国法制出版社，2004．

[20］谢怀栻．大陆法国家民法典研究[M］．中国法制出版社，2005．

[21］江平．再谈制定一部开放型的民法典[J］．法学家，2003，（04）．

[22］江平．制定一部开放型的民法典[J］．政法论坛（中国政法大学学报），2003，（01）．

[23］熊进光．论商法的独立性[J］．江西社会科学，2003，（06）．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：The modern Chinese civil law has systemically transplanted and adopted the principles，concepts and system from the continental law system．It has been eliminating its own lagging feudal elements and realizing its own modernization under the guidance of the spirit of natural law，the conception of private right and the spirit of private law of the advanced Roman law．To some extent，the formation and development of modern Chinese civil law is based on the inheritance of the spirits of Roman law and also on the adoption and development of the content and system of Roman law．Roman law is the source of the modern Chinese civil law．The future Chinese civil law shall make law adoption selectively on the basis of source－flow relationship with Roman law so as to realize the rational development of Roman law．

Key words：Roman law；Chinese civil law；spirit of private law；civil code；adoption

Roman Law and Modern Chinese Civil Law：History and Future

Liu Daoyun

D913

A

1007－8207（2011）03－0116－04

2010－12－05

刘道云 （1984—），男，安徽郎溪人，复旦大学法学院2010级民商法学博士研究生，研究方向为比较商法。

本文受上海市重点学科建设项目的资助，项目编号：B102。