反思·借鉴·重构——关于完善我国家庭暴力概念的思考

□ 卢文捷

（中国政法大学，北京 100088）

反思·借鉴·重构
——关于完善我国家庭暴力概念的思考

□ 卢文捷

（中国政法大学，北京 100088）

根据最高人民法院的司法解释，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这在一定程度上解决了新婚姻法颁布后所遇到的司法实践难题，具有十分重要的积极意义。然而，基于家庭暴力的普遍性和复杂性，该解释仍显不足，司法实践中困惑犹存。因此，有必要重新界定家庭暴力概念，完善相关理论，以利于司法实践中正确认定家庭暴力和有效处理相关纠纷。

司法解释；家庭暴力；涵义；概念

一、积极反思：我国家庭暴力概念之客观评价

我国2001年新修订的婚姻法把“禁止家庭暴力”正式写入其中，意义非同寻常。这在我国婚姻立法史上尚属首次，说明我国已正式将家庭暴力作为一个法律概念纳入了法律调整范围。在该法修订之前，我国现行法律中根本找不到“家庭暴力”这个法律概念，因而更谈不上相关专门立法。不过，欣喜之余尚有几分遗憾。作为一部关系千万个家庭幸福的婚姻法并未明确家庭暴力的具体涵义。而是在该法实施不久，最高人民法院基于司法实践需要迅速做出相关司法解释。该解释考虑到我国国情及取证困难等因素，以严谨之态回避了心理暴力等问题，对家庭暴力采用了狭义解释，且限定为一种作为的方式。［1］即所谓家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这一司法解释为司法机关正确认定家庭暴力和处理相关纠纷提供了相应的法律标准，在一定程度上解决了司法实践中所面临的难题，具有十分重要的积极意义。然而，相对于家庭暴力这一复杂社会问题，该司法解释仅以概念式的简单描述方法做出解释是远远不够的，明显过于粗疏，缺乏可操作性，存在严重不足。

首先，限定家庭暴力为作为方式不科学。一般来说，基于普通民众对家庭暴力认识的局限性，更多的人往往只关注诸如殴打、残害之类易于为人所见的家庭暴力，却忽视了那些隐藏较深的家庭冷暴力。在有些家庭，特别是夫妻之间，经常会出现家庭冷暴力，即施暴者不是通过诸如殴打等手段侵犯受害者，而是长时间保持沉默、不与对方说话、敷衍或是停止性生活等不作为方式折磨受害人。有资料显示，中国夫妻冲突多以冷暴力形式出现，其中65%的家庭主要是丈夫不理睬妻子。［2］中国法学会对全国3500多个家庭暴力现状的一项社会调查表明：在发生矛盾的家庭中，有88%会出现夫妻双方互不理睬的现象，在发生矛盾的家庭中，六成以上的家庭都出现了丈夫不理睬妻子的现象，还有的丈夫长期拒绝和妻子过性生活，阻挠妻子和异性朋友来往，对妻子实行经济上的控制。从调查数据我们可以看出，“冷暴力”在现代家庭暴力中所占的比重越来越大。［3］（p322）事实上，夫妻之间发生矛盾后，双方推心置腹的深入交流尤为重要，十分有利于夫妻之间消除误会、化解矛盾、增进了解、改善家庭紧张氛围。而这种交流当然包括语言、精神和肉体等方面在内的深入交流。如果夫妻之间长期保持沉默互不理睬，极有可能将家庭推向崩溃边缘。这是包括夫妻双方在内的很多人都不愿看到的结果。而按照目前的司法解释，一旦发生诸如前述不作为方式的家庭暴力时，则会导致受害人陷入求助无门的无奈之境。其结果，只能是在一定程度上间接放纵了家庭暴力。因此，笔者以为，家庭暴力的施暴手段不仅包括作为方式，还应当包括不作为方式。该司法解释对家庭暴力采用狭义解释，且仅限定为作为方式，而把不作为方式排除出去显然不够妥切，也缺乏科学性。

其次，尚未考虑到伤害后果的严重程度。有学者认为，只要家庭中出现打骂行为，不论轻重，一律属于家庭暴力。笔者对此观点并不赞同。界定家庭暴力必须考虑后果的严重程度，且应当将暴力倾向与暴力行为严格区别开来。在日常家庭生活当中，夫妻或是家庭成员之间难免不发生口角，甚至偶尔也会轻微动手，但切不可不问轻重，只要家庭内部发生动手事件就一概视为家庭暴力。这样定性未免过于简单，且容易激化矛盾，而应将此种情形定性为暴力倾向更为妥切。基于此，一个家庭中出现动手事件，是否属于家庭暴力，不可轻易结论，只有当伤害后果达到较为严重的程度时才可以认为是家庭暴力。此外，如果直接伤害后果并不严重，仅属于轻微伤害程度，以及保持沉默、不与对方说话、停止或是敷衍性生活等不是长期存在的，则需要考虑另外一重意义上的严重性，即这种行为必须经常发生，在时间上保持连续，才可以认定为家庭暴力。至于持续的界限标准应该如何把握？笔者以为，这种轻微程度的暴力行为的发生次数至少要在三次以上，并且次数发生的时间间隔不宜过长，应在一年之内。如若间隔的时间超过一年以上甚至更多年，行为未能保持连续、长期存在，也就不宜认定为家庭暴力。因此，只有那些后果较为严重或是虽不严重但经常性发生的行为才能够构成家庭暴力。

再次，依然未能解决司法实践中的难题。由于该解释对家庭暴力采用了狭义解释且限定为一种作为方式，而将不作为方式引起的家庭暴力排除出去，这就不可避免地缩小了家庭暴力应有的界定范围，在很大程度上为司法实践工作带来诸多不便。当法官面对家庭暴力纠纷时，尤其是面对因不作为而引起的家庭暴力时，因缺乏规范性法律文件作为判断依据，作为法律适用的裁判者，法官虽有自由裁量权，但不可能逾越法律之上，擅自将法律尚未明确的行为纳入法律调整范围。自然地，法官也就无法对家庭暴力做到准确把握和合理判断，以致面临不应有的束手无策的尴尬。毫无疑问，这样的裁判结果显然是违背法律的主旨和价值的。从而使法律应有的权威性和裁判结果的公正性都将受到影响乃至质疑。正是因为关于家庭暴力的司法解释存在这样不应有的缺陷，其目的非但无法实现，结果适得其反，甚至可能会给已经出现裂痕的家庭埋下更深的隐患。换言之，无法实现对家庭暴力的有效干预，受害者就不可能得到保护，彻底解决家庭暴力问题也就变成了无稽之谈。

最后，完全有悖于婚姻家庭立法之本义。任何一种法律，其立法目的都不外乎规制人们行为和维护社会秩序。然而，受具体国情、立法背景和立法技术等相关因素的影响，任何一部法律都不可能详尽而不可避免地存在一定的法律空白或漏洞。故十分有必要进一步对相关法律予以解释以丰富其内涵，使之更加完善。这就要求法律解释者——尤其是在司法解释时应当深入探求立法本义，真正领悟法律条文的含义，力争使有关司法解释符合法律的固有精神和真正内涵。对于家庭暴力而言，尽管我国婚姻立法中并没有明确家庭暴力的作为方式是否应当包括作为和不作为，但并不意味着就可以对相关法律条文做出狭隘解释。而是应当结合有关法学理论和婚姻立法本义对其做出科学合理的界定。否则，该解释完全有悖于法律应有之义。我们知道，人的行为包括作为和不作为两种形式。无论当事人实施哪一种行为，只要违反法律规定，都将受到法律的追究与惩罚。而最高人民法院解释家庭暴力时，基于我国国情及取证困难等因素的考虑而回避了心理暴力等问题，采用狭义解释且仅限定为作为方式，貌似可取，实则不然。其结果恰恰因为未能真正理解婚姻立法之本义，不仅未能实现完善立法之目的，反而因违背了婚姻立法本义，以致束缚了法律适用者的手脚，使得司法实践中无法正确适用法律。

二、合理借鉴：域外家庭暴力概念之具体考察

据有关调查显示，全世界每18秒就有一名妇女受到虐待。世界卫生组织调查则显示，至少1/5的受害者惨遭家庭暴力的毒手。［4］（p60）因此，作为全球性的普遍社会问题，家庭暴力日益受到国际社会和各国政府的广泛关注和高度重视，而且已有不少国家制定了相关法律、政策以消除家庭暴力。对比研究相关国家的家庭暴力概念可以发现，各国对家庭暴力的理解不尽一致，以至于直到目前为止，国际上尚无统一的法律界定。

⒈美国。在美国，《家庭暴力标准法》将家庭暴力定义为“家庭成员实施以下行为的构成家庭暴力：⑴企图造成家庭成员人身伤害的；⑵令家庭成员产生生理或心理上的恐惧；⑶暴力或以暴力相威胁，迫使家庭成员实施非自愿的行为”。［5］

⒉新西兰。新西兰《家庭暴力法案》对家庭暴力的含义作出了一个包括身体、性和心理伤害的宽泛解释。但有新西兰学者认为，由于“伤害”与“暴力”有争议性的不同内涵，该词语的采用可能会产生一些解释上的困难。而且更有疑难的解释是“心理伤害”。尽管立法为其提供了一些示例，但没有作出限制性的解释。因此，恐吓、骚扰、损害财产、威胁等对儿童来说，让儿童目睹伤害，都是潜在的心理伤害。还有其他例子可循，如勾引、不断地打电话、羞辱受害人，但对诸如忽视对方或拒绝同对方说话这种行为的忽略却是不能持肯定态度的。［6］

⒊英国。英国《1996家庭法法案》虽然为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间发生的家庭暴力提供了家庭法救济，但并未对家庭暴力的含义作出解释。有学者认为：“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”（不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等）。［7］

⒋加拿大。加拿大将家庭暴力界定为：“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都有损害。”就其具体表现而言，昆士大学的凯瑟林教授列举了以下几种：⑴身体上的攻击或强制，如残害、殴打、推搡、禁闭等；⑵限制人身自由，如不让参加社会活动、不给提供工具等；⑶情感上、心理上的伤害，如羞辱、任意贬低人格等；⑷威胁、恐吓；⑸以破坏家具、殴打宠物等方式伤害对方；⑹婚内强奸；⑺经济上的暴力，即以剥夺财产、剥夺工作机会使其生活受到威胁等等。［8］

⒌南非。《南非家庭暴力法》中的“家庭暴力”是指：肉体虐待；性虐待；情感、言语和精神虐待；经济虐待；恐吓；骚扰；盯梢；损害财产；双方不住在一起时，未经同意擅闯原告住所；任何其他的针对原告的控制和虐待行为。这些行为一旦发生，将给原告的人身安全、健康或幸福带来伤害。［9］（p315－316）

通过上述几个国家关于家庭暴力的立法比较可以看出，各国关于家庭暴力涵义的表述不尽相同且相差甚远。要么过于宽泛，如南非；要么较为狭隘，如美国。而且对家庭暴力所侵害对象的范围大小也各不相同，有的仅囿于家庭成员，如我国；有的则扩大为婚姻和同居关系，如英国。甚至有的更为广泛，如加拿大，将受害对象界定为“另外的人”。显然，这已经超出了家庭成员范围；或者至少说，这一范围不易界定。不过，相形之下，笔者还是比较认同我国关于家庭暴力涵义的界定。将家庭暴力的受害对象范围扩大为整个家庭成员，不仅非常符合实际，且较为科学合理。

当然，任何国家的立法活动都是基于本国的实际出发，不可能脱离其基本国情。否则，所立之法显然严重背离本国现实，甚至将会妨碍国家的进步与发展，立法意义不复存在，立法目的也就无法实现。所以，各国根据本国的具体国情立法就无可厚非，所立之法存在一定差距也就不难理解，实属正常。尽管如此，但为了促进整个社会的健康发展，立法必须科学严谨，家庭暴力涵义不可过于宽泛也不可过于狭隘。如果过于宽泛，则不易把握，不便于司法实践操作；而过于狭隘，则又明显不足，不利于保护受害者。因此，鉴于我国现有关于家庭暴力司法解释的明显不足，为了避免我国司法实践中可能面临不应有的困难，科学而合理地重新界定家庭暴力概念，以更加有力地预防和遏制家庭暴力，十分重要且十分必要。

三、重新建构：完善家庭暴力概念之必然选择

针对我国现有关于家庭暴力概念司法解释的不足，有学者建议，“家庭暴力是指以下发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上的行为：⑴对受害人实施或威胁实施身体上的侵害，以及限制人身自由等控制行为；⑵对受害人实施或威胁实施性暴力，实施凌辱、骚扰、贬低或其他损害受害人身体完整、伤害受害人自主、自尊的性行为；⑶实施侮辱、诽谤，严重侵犯受害人的名誉、隐私、人格尊严的行为；⑷破坏或损坏受害人的财产，对受害人实施任何剥夺、减少或妨碍其获得经济来源的行为；……”。［10］（p1）毋庸置疑，较之最高人民法院的司法解释，由于这一概念采用列举方式，对家庭暴力中可能出现的情形一一列举出来，涵盖了身体、精神、性和财产等方面，扩大了客体范围，显然更为全面和科学，增强了司法实践的可操作性。但稍作分析就不难发现，该定义依然概括性较高，尚不够明确具体。那么，该当如何更加科学地定义家庭暴力？笔者以为，鉴于家庭暴力的复杂性，重新界定家庭暴力概念时，除了综合考察家庭暴力的构成要素（即包括家庭暴力的客体、客观方面、主体和主观方面）外，［11］尚需注意下列几个方面问题。只有将这些因素有机结合起来加以充分考虑，才能够体现科学化和合理化，实现明确化和具体化，增强司法实践的可操作性。

⒈行为方式的全面性。在充分肯定司法解释中的殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等作为方式的基础上，应当增加沉默、拒绝交流、停止性生活、遗弃、拒绝扶养、故意不履行其他法定义务等不作为施暴方式，使得家庭暴力行为方式更加具体、全面，为家庭暴力的救济尤其对于不作为家庭暴力的救济提供客观法律依据，彻底改变过去受害者面对不作为家庭暴力侵害而求助无门的无奈和绝望。同时，消除法官于司法实践中面对不作为家庭暴力不应有的束手无策的尴尬。

⒉强调后果的严重性。司法解释并未强调家庭暴力后果的严重程度，司法实践难免陷于困惑。在重构该概念时，特别强调后果的严重性，意义就在于将家庭纠纷中的争吵、暴力倾向不十分明显的轻微伤害行为排除出去，使得家庭暴力的定性更加明确、科学、合理。

⒊逻辑结构的缜密性。在重构概念中，应增加诸如“可能造成家庭成员的身体、精神、性或财产等方面严重伤害后果的其他行为”的兜底性规定，将立法时尚未发生而将来可能发生的家庭暴力情形囊括其中，弥合立法与现实之间的间隙，以适应社会发展变化的需要。这就使得该概念更加严谨缜密，既为司法实践中正确认定和制裁家庭暴力行为提供了法律依据，也扩大了受害者请求法律救济的适用范围。

⒋语言表述的准确性。司法解释将家庭暴力后果界定为“一定伤害后果”。从立法技术层面上来看，“一定”一词弹性较大，不易把握，以至立法语言不够严谨、精确。如将家庭暴力的后果界定为“较为严重”，则更为合适。虽然该表述也属弹性语言，但从我国有关立法实践来看，一些法律中多有类似表述，显然符合立法技术规范。

⒌公众理解的易行性。立法之根本目的就在于建立一个稳定有序的社会秩序，其中很大程度上有赖于公民法制观念的形成。基于我国法律普及的程度尚不够深入，无论我国普通公民的文化程度如何，皆因法律知识的严重匮乏，对法律专业术语的理解不可避免地存在一定困难。这就决定了仅凭一句话试图将家庭暴力的概念阐释清楚，既不可能又不科学。而重构该概念时，应体现具体明了、容易判断等特征，以易于为普通公众所理解。

⒍司法实践的便利性。基于法律的滞后性之特点，立法者应当留给司法实践者足够的自由裁量空间，为其充分发挥自由裁量权提供法律依据，以更好地解决社会中不断出现的新问题。家庭暴力规制的立法亦然，强调在所列举的作为和不作为方式的基础上，设置兜底性规定的目的即在于此，这样，既利于司法实践者正确把握家庭暴力，也方便司法审判工作的顺利开展。

此外，在重新建构家庭暴力概念时，还应考虑表述方式，即采用列举式还是描述式更为恰当、科学？笔者以为，由于描述式过于高度抽象概括，不易于为普通民众所理解，也不便于司法实践，当采用列举式。

综上，在结合最高人民法院司法解释及有关学者建议的基础上，借鉴美国、加拿大和南非等国的家庭暴力涵义，笔者尝试将我国家庭暴力概念表述如下：

所谓家庭暴力，是指行为人通过下列行为方式给其家庭成员的身体、精神、性或财产等方面造成较为严重伤害后果的，都应当认定为家庭暴力：⑴以攻击、殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式造成身体伤害的；⑵以威胁、恐吓、沉默或拒绝交流等方式造成精神伤害的；⑶以敷衍或停止性生活、强奸等方式侵犯性权利的；⑷以经济限制、破坏财产、剥夺财产等方式造成财产减损的；⑸以遗弃、虐待、拒绝扶养、故意不履行其他法定义务等方式导致受害人陷入困境的；⑹可能造成家庭成员的身体、精神、性或财产等方面严重伤害后果的其他行为。

相对于司法解释和学者建议，这一家庭暴力概念列举了日常生活中经常发生的家庭暴力方式，不仅明确了受害对象，而且涵盖了具体施暴方式（包括作为与不作为）和可能产生的危害后果，使其涵义更加完整、明确、合理和科学，既符合逻辑要求，又完善了原有概念，具有的明显进步性。

认真审视并重新建构我国的家庭暴力概念，其重要意义就在于，这将进一步丰富家庭暴力涵义，完善相关理论，为预防和遏制家庭暴力提供客观依据，利于司法机关正确处理家庭暴力纠纷，最终实现维护法律尊严、惩治施暴者和保护受害者之婚姻立法的目的。因此，建议我国立法机构应当从立法层面上对家庭暴力概念予以立法解释，以完善我国的婚姻家庭立法制度。

［1］王宁江.婚姻法专家全面解读新婚姻法第一部司法解释［N］.北京晚报·法制周刊，2002－01－03.

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［4］王冶英.中国婚姻家庭法律制度热点问题研究［M］.中国海洋大学出版社，2009.

［5］胡苷用.美国反家庭暴力的立法及司法评价［D］.西南政法大学，2006.

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［8］李明舜.制定反家庭暴力法的几点思考［J］.中华女子学院学报，2003，（02）.

［9］王礼仁.婚姻诉讼前沿理论与审判实务［M］.人民法院出版社，2009.

［10］陈明侠等.家庭暴力防治法基础性建构研究［M］.中国社会科学出版社，2005.

［11］卢文捷.家庭暴力界定之要素考察［J］.公民与法（法学版），2010，（11）.

（责任编辑：徐 虹）

Rethink·Reference·Reconstruction——How to Perfect the Concept of Domestic Violence

Lu Wenjie

According to the Judicial Interpretation of the Supreme Court of China，Domestic Violence refers to the action that the actor harms his or her family numbers physically and mentally by beating，tying up，serious hurt，or depriving of their liberties.The Judicial Interpretation of the Supreme Court of China has positive meaning，because it solved the problems that met in judicial practice to a certain degree.However，the Domestic Violence is universal and complicated and there still exits serious inadequacies in Judicial Interpretation，which result in puzzle in judicial practice.Therefore，it is essential to reconstruct the concept of Domestic Violence.Thus it will perfect the relative theory in order to indentify the Domestic Violence and handle the relative family dispute deficiently.

judicial interpretation of the supreme court of China；domestic violence；meaning；concept

D923.9

A

1007－8207（2011）10－0117－04

2011－06－13

卢文捷 （1975—），男，内蒙古太仆寺旗人，天津师范大学津沽学院讲师，中国政法大学法律硕士，研究方向为民法学。