宪政视野下检察行为的规范与创新——以刑事诉讼参与人权利保障为视角

□王杰

（中国社科院，北京 102488）

宪政视野下检察行为的规范与创新
——以刑事诉讼参与人权利保障为视角

□王杰

（中国社科院，北京 102488）

宪政的设计和运行程序集中表现为权利保障与权力控制二者之间的张力。宪政与检察行为的内在逻辑在于人权保障，宪政的基调决定着检察行为的品质。在宪政环境下，检察机关应当充分履行法律监督职责，以保障人权为终极价值，通过规范、创新检察行为，避免对公民个体权利的侵犯，最大限度地保障各刑事诉讼参与人的合法权益。

宪政；检察行为；人权保障

人权保障是宪政的核心要素，也是检察行为运行的终极价值。宪政环境下，研究检察机关应当如何履行法律监督职责，有效监督国家权力，保障公民权利，具有重要价值和实践意义。

一、宪政与检察行为内在逻辑探寻

宪政作为一种政治统治形式和社会形态的表征，已逐渐成为判断一个国家由传统或者前现代走向现代的一个重要标志。正如学者所言，“实施宪政是所有现代国家的必由之路。”［1］到底什么是宪政？中外学者莫衷一是，但詹宁斯教授的话或许给我们一点启示：“自由政体的存在创制虽然难于分析却很容易感受得到的自由气氛，它排除了诸如在获取证据、进行侦查时的不正当手段的使用，以及对迁徙自由和言论自由的不必要的限制， 尤其是排除了限制思想自由的任何企图。”［2］（p43）也就是说公民的基本权利和自由构成了宪政的基本内核，而这在诉讼程序中表现得尤为突出。正如麦基尔韦恩所说的，宪政就是意味着 “对政府施加合法的制约……它的反面是专制统治。”［3］（p27）其目的在于避免“少数人对多数人的暴政”以及“多数人对少数人的暴政”。

检察行为是检察机关实施的与其法律职能密切相关的一系列活动行为的总称，具体包括检察机关的侦查、批准逮捕、公诉和诉讼监督行为。关于我国检察行为法律性质的定位，学者们有不同观点，其中较有影响的观点有四种：“行政属性说”、［4］“司法属性说”、［5］“双重属性说”、［6］“法律监督说”。［7］（p29－46）“行政属性说”是基于检察机关的组织体系、领导体制和活动原则与行政机关具有相同的模式，如“塔式建构”和上级对下级的领导关系。这一观点的立论点在于三权分立制，这是与我国当前的人民代表大会下的“一府两院制”迥然不同的。“司法属性说”是通过检察行为与审判行为的比对，并在行为目的以及法官与检察官的身份保障等方面得出“相似性”和“近似度”，从而判断检察行为的司法属性。这一观点忽略了检察行为的“非被动性”和“非中立性”特征以及审判行为不遵循上命下从原则和法官独立判案和身份保障等方面的差异，毕竟“近似”不等于“等同”。“双重属性说”认为检察行为兼具行政性质和司法性质，这一观点虽然较为全面地揭示了检察行为的内在特征，但却没有赋予检察行为的独立定位，因为检察行为作为我国宪法所规定的“法律监督机关”的实体行为，必然要求其行为属性以一种独立而完整的姿态表现出来，而非介于“彼”与“此”之间。“法律监督说”则是一种较为传统并占主导地位的观点，这种观点以分权制衡理论为基础，从检察机关的宪法定位、人民代表大会制等角度阐释了检察行为法律监督属性的正当性和合理性。笔者认为，这一观点比较符合我国实际，且从检察行为本身分析，侦查权、公诉权和诉讼监督权都具有防止权力滥用和维护法律正确实施的作用，这都不同程度地体现着监督本质。

笔者认为，宪政与检察行为的内在逻辑在于人权保障，因为检察行为与宪政共同关注了国家权力配置与制约以及公民权利保护问题，宪政的基调决定着检察行为的品质，在宪政环境下，检察机关应当发挥检察监督职能，有效控制国家权力，最大限度地保障公民个体权利。实践中，宪政对检察行为的要求集中在三个方面：人权保障、监督权力和正当程序，即检察行为的终极价值在于人权保障，基本策略在于监督权力，实现路径则为诉讼程序的正当运行。

二、检察行为的宪政之维——以审视主要诉讼参与人人权状况为视角

刑法是保护社会的一道重要屏障。它将最明显、最极端的危害社会的行为界定为犯罪，并以最严厉的手段惩罚犯罪。但“保护社会（权利）最得力的工具常常也是侵犯个人（权利）最厉害的手段。”［8］（p25）检察制度创设的一个重要功能是守护法律，使客观的法意——保护人权贯通于整个刑事诉讼程序。设立检察官不仅仅是为了追诉犯罪， 更重要的是保护人权。［9］（p67）但在实践中，当以宪政视角分析检察行为时，不难发现检察行为对诉讼参与人诸如被告人、犯罪嫌疑人以及被害人、辩护人、证人等主体权利的保护并不尽如人意，甚至存在侵犯问题。

（一）对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯

第一，对人格权的侵犯。在侦查、批捕、起诉、审判等环节，犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严权、生命、健康权受到了侦查、检察和审判机关的侵犯。人格尊严的权利是人的自然权利，也是人最重要的基本权利。［10］（p55）所谓自然权利 （natural rights），是指人作为人而享有的权利，它在本质上是一种道德权利。［11］实践中，讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像制度的推行，在一定程度上杜绝了打骂、刑讯逼供的行为，但仍存在变相刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法获取口供的行为。

第二，对获得律师帮助权的侵犯。获得律师帮助权是“被追诉人获得来自私人法律专家——律师的帮助”的权利，［12］（p293）只有律师的帮助，才使得犯罪嫌疑人在侦控机关之间的平衡关系得以很大程度上的实现。［13］（p406）新《律师法》的实施，在法律层面上解决了长期以来争议不休的“三难”问题即会见难、阅卷难、调查取证难。但在实践中，犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助权仍得不到有效保障。如为避免串供、毁灭证据之嫌，通常以妨碍侦查、保守秘密等为借口，尽量减少或避免犯罪嫌疑人、被告人与律师会见、交流的机会，当然也就很难获得律师的帮助。

第三，对人身自由权的侵犯遭遇超期羁押。司法实践中存在这样的问题：即已掌握了犯罪嫌疑人两个以上的罪名，但先立一个罪名，然后根据我国刑诉法第128条延长羁押期限的情况，或存在对不批捕的犯罪嫌疑人不予释放，或者对不批捕决定提出复议，复核时继续羁押犯罪嫌疑人的情况，甚至存在因证据原因既排除不了犯罪也认定不了犯罪的情况，并形成久捕不诉、久审不判等导致被告人、犯罪嫌疑人被超期羁押的情况。

（二）对被害人权利的侵犯

刑事诉讼法中的被害人是指直接遭受犯罪行为人侵害的，并在诉讼中执行控告职能的主体。他们是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼的启动因素之一。正如陈光中先生所言：“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适当的。”［14］实践中，对被害人权利的侵犯类型有：

第一，对知情权的侵犯。知情权或者知悉权（right to know），是指依照法律的规定，知悉诉讼中与自己利益相关或者与自己有特定关系的人或者机关的有关信息的权利。［15］（p255）被害人作为犯罪行为的直接侵害对象，只有及时得到有关刑事诉讼情况的信息，才能有效地行使各项诉讼权利，积极参与诉讼进程。［16］根据我国法律规定，法院在对检察院提出公诉的案件进行审查后决定开庭审理的，要将起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被害人。起诉书的副本由人民法院送达，法律没有要求送达人对起诉书的内容向被害人进行解释。

第二，对完整诉权的侵犯。刑事诉讼中，被害人享有的诉权不仅包括起诉权、上诉权还包括申诉权和提起附带民事诉权等。被害人在收到法院送达的起诉书后，阅读如发现有不清楚、不理解或者认为有误的情况，并没有法定程序向检察机关提出，且距离开庭时间较短，使得被害人意见不能及时反映。导致了检察机关的指控不能反映被害人诉求，让被害人的完整诉权得不到保障。

第三，对充足赔偿权的侵犯。犯罪不仅使被害人物质上遭受损失，而且使被害人精神上蒙受创伤。因此，如何在刑事程序中解决对被害人的赔偿问题，恢复被害人的诉讼权利能力和诉讼行为能力，已成为各国刑事立法的应有之义。实践中，对于一些“有证据证明可能判处有期徒刑以上刑罚的”轻伤害案件，检察机关提起公诉后法院通常也会做出有罪判决，而被告一旦被作出有罪判决，往往承担的经济赔偿的责任比例也会比较低，因而不能给被告人带来经济上的补偿和精神上的抚慰。

（三）对辩护人权利的侵犯

2008年6月1日修订的《律师法》的核心是对律师作为刑事辩护人参与刑事诉讼的权利作出了突破性规定，破解了长期以来争议不休的律师参与刑事诉讼的“三难”问题，赋予了律师相对完整的会见权、阅卷权和调查取证权，为保障犯罪嫌疑人个人权利提供了最基本的法律保障。然而实践中，由于新《律师法》未对检察机关不履行证据开示义务时辩护方如何进行司法救济等问题做出规定，因此很多律师反映，其完整的会见权、阅卷权和调查取证权往往会流于形式。同时还存在个别检察人员采取不正当的法律程序阻碍律师为被告人辩护、非法收集证据、拒绝被害人或证人提供证据等行为，从而影响到诉讼参与人合法实体权益的保护。

（四）对证人权利保障的缺失

刑事证人是刑事诉讼法律关系的主体之一，是直接或间接了解案件真实情况并依法提供证据的人。根据我国刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则，证人可以享有获得告知权、安全保障权、充分陈述权和证件知悉权等。我国刑诉法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。对证人人身安全的保障是检察机关的法定义务，实践中，检察机关对于证人的保护力度是不够的，往往是事后保护，而事后保护是一种迟到的保护，因为损害一旦形成，再去保护已经失去意义。

三、检察行为的宪政之路——规范、创新检察行为，最大限度保障人权

保障人权是宪政的首要价值：“宪政事实上已成为保护个人权利的同义语。”［17］（p136）正如前文詹宁斯教授所言，刑事诉讼中的人权保障可以说是与宪政下的人权保障关系最为密切。检察机关在司法实践中应当充分履行法律监督职责，进一步规范检察行为，通过权力监督和正当程序，避免对公民个体权利的侵犯，最大限度地保障人权。

（一）由“严格执法”向“横平执法”转变

罗尔斯指出：“当规范使得各种社会生活礼仪的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”对于检察机关而言，即应当将检察行为从“严格执法”向“横平执法”转变。实践中，要求检察机关转变“重打击，轻保护”、“重实体，轻程序”、“重公正，轻效率”等观念，坚持严惩刑罚犯罪与保障人权并重，实体正义与程序正义兼顾，司法公正与司法效率协调。在实体处理上，既以犯罪人的行为危害性为基础，又充分考虑犯罪人的人格危险性，努力实现个案正义；在程序运作上，采用柔和化的程序运作方式，体现出刑事程序的人文关怀精神，尊重保障人权。［18］对于被害人权利的保护可参照“横平执法”，做到以下几点：第一，在对案件进行实体、程序审查后，认为应当提起公诉的，在制作起诉书正本前，由公诉人将起诉的内容有选择和针对性地告知被害人，让其了解与自己有关的具体案情和拟处理意见，听取被害人及其代理人意见，明确告知被害人的应有权利。第二，认真听取被害人提出的意见，对合理意见在随后制定的起诉书正本中予以吸纳，对于不合理的，则向被害人作法律、政策宣传予以解释，引导被害人树立守法意识，并将认识上的分歧尽量化解在庭审前。第三，对检察机关审查起诉时有增减犯罪事实的、改变案件定性的、被害人陈述与起诉意见书指控不一致的、被害人认为需要听取意见的案件等几种情况，有选择地“公开”起诉书，最大限度地保障被害人的知情权。第四，在侦查过程中，从犯罪嫌疑人处发现属于被害人的财物，检察机关应该及时通知被害人，在不影响控诉犯罪的前提下，应当尽量提前返还被害人。公诉中要充分支持刑事附带民事诉讼的提起，对某些给被害人身心健康造成严重摧残的刑事案件，在经济赔偿的同时，应建议审判机关判处精神损害赔偿。

（二）由“重刑主义”向“宽严相济”转变

“宽严相济”是功利性与人道性双重考虑的结果，体现了以人为本、公平正义的理念和罪行法定原则、罪刑相适应原则的精神，对于有效打击犯罪和保障人权具有重要意义。［19］检察机关坚持宽严相济的刑事政策，必须坚持从严的一面。“宽严相济”刑事司法政策不是对“严打”的取代，更不是对“严打”的否定，“严打”是包含在宽严相济刑事政策之中体现严厉性的内容。在坚持“严打”的同时，对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，应当采取宽松的刑事政策，重视依法从宽处理，加强社会综合治理，尽可能将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。应当慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕，适当扩大酌定起诉的适用，可诉可不诉的不诉，提高审查逮捕、起诉案件的质量。在刑事程序方面，充分保障当事人诉讼权利，依法快速办理轻微刑事案件，减少刑事犯罪对当事人的不良影响。既不能只强调宽缓政策的适用，同时也不能忽视对严重刑事犯罪的严惩，“在进行严打时要注意宽缓政策的适用”，“对较轻犯罪适用宽缓政策时要注意有无从重情节，作出恰如其分的处理”。［20］

（三）由“追诉犯罪”向“公正监督”转变

为进一步维护保障公民的个体权利，适应构建和谐社会的需要，检察行为必须由“追诉犯罪”立场向“公正监督”本位转变。公正监督，即要求检察机关以“强化法律监督，维护公平正义”为主题，坚持客观中正的立场，不偏不倚地执法。我国检察机关的监督职能和监督活动具有明显的‘法制守护’的性质”。［21］（p67）因此，检察机关在履职过程中要特别注重保障人权，避免歧视和不公正待遇，承担保护犯罪嫌疑人的责任，尊重和保障被告人、受害人的人权，做到公正监督。

（四）由“报应正义”向“恢复正义”转变

从某种意义上讲，相对于被害人而言，通过司法程序对于犯罪嫌疑人施以严峻刑罚，或许并没有使得被害人的权益在法律限度内得到最大满足，并没有使其得到抚慰、赔偿，因此需要引入恢复性司法，实现“恢复正义”。在黑格尔的法哲学视野中，正义即为“在国家中所具有的形式即刑罚”，［22］（p103）刑罚是犯罪的报应，即“报应主义”。报应主义价值目标一直主宰着各国的刑事政策，但是报应主义“在根本上与犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展等现代刑事政策价值理念相违背”。［23］（p33）现代恢复性司法理论则认为“犯罪所引起伤害，伤害带来义务，正义即意味着一切都恢复正常”。［24］恢复正义认为，犯罪破坏了加害人、受害人与社会之间的正常利益关系，其任务就是在三者之间重建这种平衡，全面恢复社会关系与秩序。

完善检察环节诉讼调解机制。在办理申诉复查案件时，引入刑事调解机制，积极化解矛盾。推行捕前调解、诉前调解机制，促成犯罪嫌疑人、被告人和被害人之间达成和解。对于案件事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人主观恶性小，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，在双方当事人自愿的前提下，检察机关作为中立的一方，居中调解，促成犯罪嫌疑人与被害人之间达成协议、取得谅解，减少矛盾对抗和社会不稳定因素。

［1］三联书店“宪政译丛”出版说明［M］.三联书店出版社，1996.

［2］（英）詹宁斯.法与宪政［M］.龚祥瑞等译.三联书店出版社，1997.

［3］（美）斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·素乌坦.新宪政论：为美好的社会设计政治制度［M］.周叶谦译.三联书店出版社，1997.

［4］陈卫东.我国检察权的反思与重构［J］.法学研究，2002，（01）.

［5］［6］龙宗智.论检察权的性质与检察机关的改革［J］.法学，1999，（10）.

［7］邓思清.检察权研究［M］.北京大学出版社，2007.

［8］储怀植.美国刑法［M］.北京大学出版社，1987.

［9］［21］孙谦著.检察：理念、制度与改革［M］.法律出版社，2004.

［10］［15］周伟，万毅.刑事被告人 被害人权利保障研究［M］.中国人民大学出版社，2009.

［11］易延友.论反对自我归罪的特权［J］.比较法研究，1999，（02）.

［12］谢佑平，万毅.刑事诉讼法原则：程序正义的基石［M］.法律出版社，2002.

［13］陈卫东.程序正义之路［M］.法律出版社，2005.

［14］陈光中.加强司法人权保障的新篇章［J］.政法论坛，1996，（04）：11.

［16］兰耀军.论检察权与被害人人权保障 ［J］.国家检察官学院学报，2004，（02）.

［17］（美）路易斯·亨金.宪政·民主·对外事务［M］.邓正来译.三联书店出版社，1996.

［18］（日）大塚仁.人格刑法学的构想［J］.政法论坛，2004，（02）.

［19］［20］马克昌.宽严相济刑事政策刍议［J］.人民检察，2006，（19）.

［21］（德）黑格尔.法哲学原理［M］.范杨等译.商务印书馆，1982.

［22］梁根林.刑事政策：立场与范畴［M］.法律出版社，2005.

［23］Zehr.howand.Changging Lenses A New Focus for Crime and Justice，Harvey Hera Press，1990，page180.

（责任编辑：徐 虹）

The Criterion and Reformation of the Procuratorial Behavior under Vision of Constitutional Government

Wang Jie

The design and the function of constitutional government consist of the regulation of political power and civil rights.The inherent logic relationship between the constitutional government and the procuratorial behavior is to protect the civil rights.The quality of the procuratorial behavior is decided by the character of constitutional government.Under the vision of constitutional government，human rights protection is the substantial purpose of procuratorial behavior；power restriction is the basic strategy to protect human rights；the due process is the approach to human rights protection and power restriction.

constitutional government；procuratorial behavior；human rights protection

D630.9

A

1007－8207（2011）10－0093－04

2011－07－20

王杰 （1978—），女，中国社科院宪法行政法专业在读法学博士，山东青岛李沧区检察院助理检察员，研究方向为宪法、行政法。