司法过程中法官的解释与事实重构

毛高杰

(1.吉林大学 理论法学研究中心，吉林 长春 130012；2.河南商业高等专科学校 商秘系，河南 郑州 450044)

在司法过程中，法官对案件事实的确认都是在证据和证明的基础上对过往事件的重构，法官并不能回到事件自身。实际上，司法正义的要求也决定了法官不能介入事件的过程之中，而必须依赖于证据和推理。“当他们在纷争事实发生后接触到案子时，他们所能做的事情只能是：尽力将故事碎片拼凑在一起，同时根据法庭上提出的可资利用的证据，试图得出一个合理的事实结论”。[1]在该重构过程中，语言、社会、关系、认知偏差等因素都对最后事实的确认产生影响，并且在具体的司法过程中，因为各个要素的权重不同，并不能够得到一个固定而唯一的判断，也许这才是给司法中的程序正义带来其合法性的根源所在，在对过往事实的重构过程中，不同的叙事要素都对案件的最终结果产生不可预料的影响，但这并不是说司法过程是一个无从把握的存在，而是交由充分的叙事过程来确定更能摆脱特定人或人群的影响，还原事实的可能真相，而不是将事实变成当下的武断结论，从而回到事实和事后重建的本来位置。程序正义也正是籍了当事人对事实的自由辩论，才获得了其正义的品性。法官通过这一程序性设置，来对纠纷事实进行重构，并在此基础上对纠纷做出权威性判断。

但如果将其放在整个叙事过程中来考虑，受制于多重因素的制约，法官最终对事实的重构并不是完全自由的，他要比文学创作中的作者负有更大的压力，并不一定能够去接近事实的本相，并且要以功利化的取向去确定，哪怕该重构和事实南辕北辙。本文通过法官和文学作品作者的不同重构特点的比较研究，以更好地为司法程序的正当性提供叙事视角的理性证明，增进对司法过程的多角度理解。

一、文学作品中的解释与重构

在文学理论中，作者、读者、作品中的人物都处在开放的叙事过程中，尤其按照接受美学的观点，在相互阐释的过程中，意义可以得到无限的再生产。在经典作品的阅读中，这种现象可以说是一种不需提及的预设。读者在阅读过程中虽应遵从作品预先确定的特征结构，但必须采取创造性的态度去使作品“具体化”。通过读者确定作品中被表现世界的“不定点”，人物、背景、事件之中就充满了读者在一次具体的阅读中所增附的主观性杂质。接受是读者的审美经验创造作品的过程，它发掘出作品中的种种意蕴。艺术品不具有永恒性，只具有被不同社会、不同历史时期的读者不断接受的历史性。经典作品也只有当其被接受时才存在。读者的接受活动受自身历史条件的限制，也受作品范围规定，因而不能随心所欲。作者通过作品与读者建立起对话关系。当一部作品出现时，就产生了期待水平，即期待从作品中读到什么。读者的期待建立起一个参照条件，读者的经验依此与作者的经验相交往。姚斯称：“阅读和欣赏并非对作品原始存在状况的追复和重建”，[2]在这一活动中“并非作品单方面作用于接受者，作品与接受的关系也不是纯粹的感知与被感知的因果关系，接受本身便是一种创造性的活动，这种创造性是人的意识所固有的能动性的体现。”[3]

但一般性著作的本文通常并不创造自己的对象，而只是某种独立的外在对象的陈述而已。它所使用的语言是“阐发式语言”，要求表达的明确性。某些一般性著作的文本，如法律条文，虽然也创造自己的对象，但这类文本并不具有文学的性质，即使它的语言具有某种审美价值，这种价值与文本的基本功能也只有松散的联系或根本没有联系。文学作品的文本则完全不同，它是通过艺术手段用从生活世界取来的素材创造自己的对象。文学作品的对象并不具有明确的指向性，与之相关联的只是一种不明确的现实性。文学作品所表现的事物在现实世界和人们的经验世界里找不到完完全全的对应物。伊瑟尔写道：“我们虽然能够在文学作品里发现许多在我们的经验世界里同样起作用的成分，但这些成分的组合方式完全不同，也就是说，它们以区别于我们经验的方式构成了一个我们似乎熟悉但又陌生的世界。这个世界不具有确定的对象性和现实性，它不是现实世界的摹写，与现实世界相比，它已经面目全非，因此，它是一种‘虚构’”。[4]

在文学作品中，一切文学作品都有某种程度的不确定性。读者由于个人的体验发现的也正是这一特性。读者有两种途径使不确定性标准化：或者以自己的标准衡量作品，或者修正自己的成见。作品在现实生活中没有完全一致的对应，这种无地生根的开放性使它们能在不同读者的阅读过程中形成各种情景。

更为重要的是，无论是文学作品的作者还是读者，对于作品的解释和重构都是自由的，并且以审美为主要取向。尽管在间接的功能性意义上，无法彻底摆脱功利性的价值。在传统的文学批评中，从孔子开始就注重“诗三百”的“风观群怨”之伦理功能。同样在古希腊也有柏拉图的态度是明确的：文艺必须对社会有用，为城邦政治服务。有用则是好的，否则是坏的。这种效用说实质是奴隶主贵族的功利主义原则，把文艺变成政治的附庸，贵族统治的工具，否认艺术的独立性。文艺创作来自诗人的灵感，来自神力凭附时的一种迷狂冲动。[5]但这种功利性是间接性的，对于作品的解释和重构的直接价值则是自由的，付诸于感性和情感。在谈到小说时，纳斯鲍姆说道：“小说在读者和自己之间建立了一种复杂的联系，在这种联系中，一方面读者被鼓励去关注环境和历史的特点，将这些特点看成是和社会选择相关的；但另一方面，小说又经常提醒读者，要认识到不同环境中的人们确实共有的激情、希望和恐惧——面对死亡的需求、学习的渴望、家庭的血脉相连”。[6]这种松散和开放的关系为作品的意义提供了相对无限的空间，作者的解释在一个极为宽泛的人性意义上都可以获得正当性。这点在黑帮类作品中有明显的体现，无论其中的犯罪分子在法律和功利上多么值得痛恨与惩罚，但适当的叙事结构安排可以将作者的理解和解释导向对于犯罪分子的同情甚至憧憬上来，从而和功利的解释形成极大的反差。

二、司法过程中法官的解释与重构

在司法过程中，法官显然不具有文学作品读者的全部要素，至少，法官的解读和接受不是任意的，并不能仅仅建立在自己的自由判断之上。当然在这里会涉及到法官的自由心证问题，但自由心证并不是要求法官的判断纯粹建立在自己的个人经验基础上，尽管在任何的司法体系中，法官做出决断的时候都不可能完全排除个人经验，但从实用主义的司法理念来看，法官并不是作为个人的判断而行使其决断权力，毋宁说是代表着一种社会的高度经验主义的理性形象。在这种机制下，法官可以在某种程度上被视为是一个社会的理性标准，在《法律帝国》中，德沃金设定的赫拉克勒斯法官，实际上是一个高度理性的理想形象，具有超强的理性和精力，要穷尽文本和事实的可能，以此来确定寻找德沃金的唯一正解。[7]而卡多佐在《司法过程的性质》中也提到：(先例)是司法推理的基本条件，而更后面是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。[8]

但是，在这种重构中，法官对纠纷的阐释是一种建设性的解释，“现在，人们试图对这一制度赋予一种意义，亦即按其最佳的含义去理解他，然后再重构它”。[7]法官的答案或许比可能存在的相反的答案更加合理；并且在那个案件中它是已给出的正解……但对他来说已经给出的正解与法律问题有正解并不相同。[9]但法官的这种重构在法官这一职业共同体中能够获得正当性，并不意味着在整个社会中都能够获得正当性。因为这种重构与其说是法官理性的判断，倒不如说是整个正当社会利益内在塑造机制所导致的结果。所以最终的决断在最根本上并不具有独立的地位，而是这一决断的叙事是否具有社会性的说服力，能够在整个社会中被重新界定为一种适合社会利益机制的叙事结构。在南京彭宇案中，可以清晰地看到法官在重构案件事实时所面临的制约。在本文中，并不打算对彭宇案的是非做出分析，只是从法官重构事实的社会制约方面来分析，一个法官的重构要受到那些现实的制约，从而更清晰地看到法官的叙事特点，进而理解什么样的法官叙事才能最大程度的获得决断的正当性。

法官必须力图让他的体系中的任何事物变成一种适当的叙事……最后某些结尾被法律体系所接受，并且这种陈述变成正解，这是迟早都会给出的答案。[9]在法官的叙事体系中，每一种解释都应当是在一个不断展开和发展的法律体系中能够得到认同的环境进行的，而不能离开既定的法律体系去进行任意的解释。在彭宇一案中，南京鼓楼区法院判决书称“从常理分析，彭宇与老太太相撞的可能性比较大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院”。也正是这一理由造成了整个案件社会反应的剧烈。如果是一个文学作品的读者的话，这种重构没有任何问题，或者可以看成是人性的多样性的试验，展现人性的丰富性，甚至可以看成是极富创造性的观点。

但对于法官来说，显然要不同于纯粹的文学作品的读者的地方，是其没有重构的任意选择，而是要在各种压力下来衡量不同的重构方案。与其说法官有重构的权力，不如说法官有在可能的重构方案中选择最优方案的义务，他并不能任意的选择可能的方案，而是要选择最符合社会社会需求的方案。对于彭宇案来说，事实的可能性有无穷的组合，我们可以在彭宇根本没有撞老人和撞了老人这两个极端中间形成一个方案束，从最偏向老人到最偏向彭宇。可以产生无穷的组合，在都缺少证据的情况下，任意一个重构方案都有符合事实的可能性，但是哪一种方案最符合社会的需求，则不是司法自身能够决定的。在判决结束后，从社会公众来看，能够接受这一决断的几乎没有，当然在这种情况下我们不能说社会公众的认识不够，法律意识不强，如果对于一个司法决断来说，绝大部分公众都无法接受，实际上也意味着法律并没有实现，也就涉及到了法律自身的正当性问题。

这里涉及到法官重构的第一重制约，即公众的社会期待。期待视野是接受美学里边的基本概念，在文学阅读之先及阅读过程中，作为接受主体的读者基于个人和社会的复杂原因，心理上往往会有一个既成的结构图式。读者的这种据以阅读本文的既成心理图式，就叫期待视野。在文学创作中，作者要考虑读者的阅读期待，但并不需要为了读者的阅读期待而改变自己的叙事，而是在很大程度上要通过叙事结构自身来实现人物命运的展现，读者的阅读期待并不构成创作的必然约束，事实上，恰恰是叙事结构本身超出阅读期待越多，给读者带来的阅读快感越多。

而法官则没有这么大的选择自由度，法官所面临的公众期待是特定的，并且这种期待是形成法律秩序的社会基础，法律是社会秩序的一种反射，而非由法律来型塑社会秩序。因此，在这里，不是社会必须满足和接受法律的规范，而是法律要满足社会的运行需要。法官就不能让自己成为引领社会的智者，试图为社会提供一个自认为更优的方案；相反，法官要做到一个为社会大多数人认同的方案，能够维系社会稳定运转所需要的利益均衡分配和“社会团结”所需要的基本伦理纽带。在彭宇案中，法官可以以自由心证的理由来进行推理，依照常理可以认定彭宇撞了老人，但在司法中认定“一般人”的时候，是依照谁的标准来认定，则是一个需要探讨的问题，但在彭宇案中，耐人寻味的是，法官所认定的一般人的标准显然和公众的一般人标准有较大出入，这种出入在案件产生之后又有了较大的变异，很难准确的去界定在实际生活中一般人的标准到底是什么。是因为一般人标准真的如判决书所说，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。[10]不是彭宇撞的，彭宇就不会扶老人，是一个纯粹的利害相较者，还是一个既考虑利害关系，又考虑善和情感的以及传统习俗者，还是一个不考虑利害只考虑情感、习俗等善者。显然，法官在决断时认定的是第一种人，仅仅是一个逐利而往者，趋利避害者，但这种机械的考虑显然不能应对复杂的现实问题。实际上，在判决做出之前，人们对于彭宇的行为可能还更多停留在纯利害相关上，但一旦涉讼，并且产生最后的后果，就会伤害社会的善良的期望，这并不一定是人们实际上的选择，但是在法官判决时，则一定会面临着这种期待，善行者不应受到司法的不利对待，尤其是没有证据的情况下，所以在这种情况下，法官的决断并不仅仅是面对当事人，更是面对公众的期待。社会实践的解释是对共同理解和提议——有关我们普通活动的更好理解——的简洁陈述或连续的再陈述。这不包括所有参与者必须赞成如何理解他们的实践，但它暗示某人自己的理解必须面向其他参与者并且能够刺激他们的理解。[9]当然这里很容易就拿辛普森案来说明公众期待和法官间的重构间的不一致，并且以法官的重构为优先的反证，但在辛普森案中，尚有更加复杂种族冲突。并且如果兼顾白人和黑人的比例的话，就全体人口的抽样调查，67% 的人认为判决不公，28% 的人则认为公正(这与美国人口中黑人的比例比较接近)，5%的人不确定。依此来看，公众关于辛普森案件的结果的接受是均衡的。[11]

第二重是要满足法官共同体的理性约束。法官共同体成员间在法律信念之网下结成为实现其价值而整合为一的和谐有效的整体。这一共同体对内要保持其信念的一致性，对外通过具体案件的处理树立自己的权威。法官由于是具体法律适用的直接承载者，形成了特有的法官共同体。法官的同类性使法官拥有了一股被视为理所当然的力量。这种力量表现在例如法官在大众话语和精英话语里都被认为是正直的，法官的同类性更加深了社会对法官的正直印象，法官共同体也极力保持这种正直。尽管人们不能否认，法官是精英阶层的产物，仍然会受精英统治的政治上的各种观念的影响，但法官在法律制度中为追求其法律信念中的特有价值而又往往更多地反映或代表着公众的意愿。尤其不可否认的是，与代表集体意愿的集团或阶层相比，法官一般更同情个人，更加接近民众。法官共同体与法院在很大程度上并不是我们这个社会中用于实施集体目标的主要工具。法官的正直体现在法律适用中，需要在法律解释中，在法律话语的交流中获得精英和大众的接受后得以产生和维持。在案件判决中，法官共同体常常一致维持能令自己的法律信念和公众都满意的判决，而不管实际上选择和解释法律文本时对法律文本的超越，这是法官共同体为维护其公正形象而作出的选择。

法官共同体的存在使法律文本的意义得以不断发展，并使超越法律文本的法律解释得以产生和巩固。司法裁判权在法官共同体手里实际上也许会成为一种特殊利益集团凭借法官共同体力量，依靠大众话语实现与立法者精英话语对话的有效手段。通过对法律解释权的争夺，法官共同体获得对法律的极大裁量权，他们实际上成为现实中的法律发言者，法律的最终权利通过法官共同体对法律的适用而牢牢控制在了法官共同体手中。

但这种解释并不是任意的，而是受制于法官共同体的形式理性的制约，这种制约一方面来自于该共同体在历史发展过程中所形成的荣辱与共的传统，并在此基础上形成共同遵循的职业伦理规范。法官的职业伦理规范最重要的体现在两个方面，一个是追求公平和正义，有关公平和正义解释更多属于前述的公众期待，即要受到公众的制约；二是要追求形式理性，该形式理性并不仅仅指在某个特定案件中穷尽法定程序规范，还要能够获得法官共同体的一致维护。所以，在这种情况下，单个的法官并不能够以所谓的普通人的角色来衡量，而是要在法官共同体的群体期待之下来进行。法官的解释和重构并不能够具有普通人的自由度，他不是一个人来做解释和重构，而是代表一个群体来做判断，他必须考虑到一种解释在法官共同体中能否找到最为周延的支撑，正如德沃金所说：“整体性的审判原则引导法官在确认法律权利和法律义务的时候，尽可能以下述假定为依据：法律权利和义务都由一个创造者，即人格化的共同体所创造，对正义和公正的构成做出前后一致的表达”。[7]三是在具体的情景之下，合议庭的成员之间也会产生具体人际压力之下的形式一致，但和抽象的正义并没有具体关联。所以，波斯纳认为“多数法官都不喜欢发表异议意见。这不仅伤害了同僚，并通常对法律不起作用，而且还趋于增强多数派意见的重要性。法官也不喜欢别的法官对自己的司法意见持异议，而这就是为什么异议会伤害同僚关系的道理。”[12]

三、结论

对于法官来说，他并不能像文学作品的读者一样可以自由的解释，而是必须受制于公众的期待和共同体的制约。从叙事视角来考察司法过程，可以更好的进入司法过程的细部环节，透过被过于理性和抽象的法律所删节的法言法语，认识到更加丰富更加真实的司法本相，更好的认识司法的程序正义的重要性。但正像德沃金所说：“我们并不都能得到正确的法律答案，司法技术还不够好，但问题的关键点是辩论；法律是一种辩论的态度。”[13]

[参考文献]

[1]TOM BINGHAM. The Judge as Juror：The Judicial Determination of Factual Issues, 38Current Legal Problems[M].Oxford county:Oxford University press,1985.

[2]伊瑟尔.作为现实主义小说结构成分之一的读者[M]//隐在的读者.巴尔的摩：霍普金斯大学出版社，1979:38.

[3]姚斯.审美经验小辩[M].慕尼黑：威廉·芬克出版社,1972:101.

[4]伊瑟尔.文本的召唤结构[M]//接受美学.慕尼黑：威廉·芬克出版社，1975:232.

[5][古希腊]柏拉图.柏拉图文艺对话集[M].朱光潜，译.北京:人民文学出版社,1963:122-143.

[6][美]纳斯鲍姆.诗性正义[M].丁晓东，译.北京:北京大学出版社,2010:72.

[7][美]德沃金.法律帝国[M].李常青，译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

[8][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京:商务印书馆,2000:8.

[9][美]布莱恩·比克斯.法律、语言与确定性[M].邱昭继，译.北京:法律出版社,2007.

[10]南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2007)[Z]鼓民一初字第212号.

[11]陈伟.经典案例参考:前世纪审判——辛普森杀妻案[EB/OL]. [2011-03-20].http://www.douban.com/group/topic/2441541.

[12]波斯纳.法官如何思考[M].苏力，译.北京:北京大学出版社,2009:30-31.

[13][英]韦恩·莫里森.法理学——从古希腊到后现代[M].李桂林，译.武汉:武汉大学出版社，2006：469.