兴奋剂检测中使用运动员生物护照的法律问题

黄世席

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

兴奋剂检测中使用运动员生物护照的法律问题

黄世席5

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

随着兴奋剂制造技术的发展，传统的尿检和血检方法已经不能完全检测出某些新型的兴奋剂，因此国际体育界开始采用运动员生物护照技术，根据运动员生物生理指标的变化确定是否服用兴奋剂。该标准已经得到了若干国际体育组织和国家的认可，也得到了国际体育仲裁院的承认。我国未来的兴奋剂检测可以考虑采用该标准，但要首先完善有关的法律法规。在充分保障运动员享有的隐私权、公正裁判权和公平听审权等基本权益的同时，也要对拒绝接受抽样或者错过抽样的运动员给予与兴奋剂阳性结果同等的处罚。尤其是对进行兴奋剂检测或者疑似服用兴奋剂的运动员，在裁决处理过程中要尊重其享有的基本法律权益，这是一般法律原则和国际人权法的要求，而不需要借助具体的法条。

体育法；兴奋剂检测；运动员生物护照；法律权益；国际体育仲裁院

反兴奋剂运动中，在最初的尿检之后出现的是血检技术，但兴奋剂检验技术的发展永远落后于制造兴奋剂的技术发展。20世纪90年代，反兴奋剂运动中逐渐使用的血样检测开始出现了一些问题。譬如，1997年开始引进血细胞比容检测的主要目的是保护运动员的身体健康，该检测方法对于当时还不能直接检测出来的促红细胞生成素起到了威慑作用。但是多年来，《世界反兴奋剂条例》一直不承认任何与红细胞比容值或者间接生物指数不一致的行为是兴奋剂违规行为。另外，兴奋剂的严格责任在不加区分地打击运动员职业生涯的同时，运动员治疗用药豁免的规则为某些服用类固醇或者人类生长荷尔蒙的运动员逃脱制裁提供了法律根据，加上反兴奋剂组织和运动员之间的地位不平等一直备受诟病，因此需要对反兴奋剂的规则进行改革。2006年都灵冬奥会很多运动员体内来源不明的血红蛋白问题导致国际奥委会更多关注新型的尚未能检测出的兴奋剂，而通过对与运动员生理变化有关的生物护照(Athlete Biological Passport)提供的电子信息判定是否服用兴奋剂则可以在某种程度上达到这一目标，尽管不可能是全局性的。不过，生物护照的使用引发了一系列法律问题，其中主要的是对运动员权益的保护和体育仲裁组织以及法院的承认问题。

1 运动员生物护照

运动员生物护照是显示某一特殊的运动员所有的生理信息资料以便发现其是否服用兴奋剂的电子文件，其基本原则是根据对特定运动员的生物学指标变化的监督确定其是否服用兴奋剂。换句话说，就是基于监测运动员不同时期的生物生理变化而促进纵向的、间接的兴奋剂检测，并非传统的直接兴奋剂检测。通过分析非正常的数据变化可以判定运动员是否使用了兴奋剂或是否需要进行兴奋剂检测，而传统的呈阳性的报告则不再成为必要。如发现非正常变量，则需调查是否存在违反兴奋剂规则的行为，或必要时进行有针对性的检测。在合理的情况下，非正常的生理变化可以导致兴奋剂违规行为。在反兴奋剂运动中，由于公平竞赛和保护运动员的身体健康是最基本的要求，因此适用生物护照的优点是深远的。

自2002年起，世界反兴奋剂机构(WADA)就开始考虑“运动员生物护照”项目。2009年12月2日，在瑞典斯德哥尔摩举行的 WADA执行理事会会议上通过了运动员生物护照的协调议定书和操作指导方针，为全球范围的反兴奋剂工作提供了一个强大且协调一致的框架。会议的最终成果《WADA运动员生物护照操作指导方针》针对运动员生物护照血样单元背后的科学原理进行了概述，并对该计划的实施提供了具体操作建议。此外，该文件还对血样的采集、运输、分析和结果管理提出强制性的要求，所有希望采用WADA模式的反兴奋剂组织都应遵守相关要求，以便确保该方案实施的一致性及实施过程符合世界反兴奋剂条例和相关国际标准。这些具有强制性的技术文件将被纳入 WADA的国际测试标准和国际实验室标准当中。尽管如此，WADA声称“运动员生物护照”项目并非强制性，而是为全世界范围内的反兴奋剂组织提供健全和谐的框架，以帮助他们在反兴奋剂的工作中贯彻这项有前途的计划。

在国际体育运动中，由于自行车比赛一直是兴奋剂的“重灾区”，国际自行车联合会(UCI)最早出台了被称为“生物护照”的反兴奋剂应急措施。从 2008年1月起，UCI对所有的职业自行车选手都强行采集血样和尿样，并给每个运动员创建一个医学档案。选手们在接受药检后，其结果将会与血样原本对比，以查明两者是否存在较大差异。医学专家能够通过数据分析间接发现运动员是否使用类固醇和人类生长素荷尔蒙，或者血液回输[1]。2009年6月，UCI的反兴奋剂官员指出，有5名自行车运动员的数据异常，这标志着他们有违规行为。另外，国际滑联(ISU)也已经开始实行生物护照计划。德国速度滑冰名将佩希施泰因在2009年7月被ISU禁赛两年，原因是其血样在一系列检测中呈反常态值。该案最终由国际体育仲裁院(CAS)裁决维持ISU处罚(详细案情在本文后面探讨)。其他国际单项体育联合会，譬如国际铁人三项联盟(ITU)也在2010年8月宣布，该组织将启动自己的生物护照计划，以确保获取最为详实的检测结果。

生物护照计划在一些国家也得到了支持。比如，2010年6月，意大利反兴奋剂部门根据国际自行车联合会所检测的生物护照对自行车运动员 Pietro Caucchioli实施了禁赛两年的处罚。后者声称这不是药检呈阳性的结果，而仅仅是根据数字进行的处罚，目前该运动员已经上诉至CAS。但是有关国家对生物护照的支持也不是绝对的。譬如，几乎同时被指控的另一个自行车运动员Franco Pellizotti则被免除了处罚，意大利奥委会仲裁庭于2010年10月21日的裁决指出有关数据不足以充分证明该运动员服用了兴奋剂。同时被UCI指控的斯洛文尼亚籍运动员Tadej Valjavec，其国家的反兴奋剂部门则拒绝执行禁赛处罚。可见在对待运动员生物护照的问题上，不同体育组织和不同国家可能会有不同的态度。

运动员生物护照也得到了国际体育仲裁院(CAS)和瑞士法院的支持。譬如曾获得5枚长距离奥运金牌的佩希施泰因自 2000年以来进行了无数次的赛内外兴奋剂检测均没有发现阳性结果，但从其身上采集的90多份血样进行的指标分析表明网织红细胞的比值急速上升并大大高于平均值。国际滑联(ISU)裁决其服用兴奋剂并对其禁赛2年。运动员和德国速滑协会对此裁决不服而向CAS提起仲裁请求。2009年11月25日，CAS驳回佩希施泰因和德国速滑协会提起的取消2年禁赛的请求，这是首次因为运动员血样检测指标呈反常态值而被指控服用兴奋剂的争议裁决。①佩希施泰因对该裁决不服，随后向瑞士联邦法院提起上诉，要求在温哥华冬奥会前加速审理该争议，但有关请求都被法院一一驳回[2]。佩希施泰因案经历了ISU处罚、CAS仲裁以及瑞士联邦法院的诉讼3个一般国际体育争议所要经历的完整的解决程序，CAS的仲裁和瑞士联邦法院的判决都支持生物护照，这是最重要的，表明国际上最重要的体育仲裁组织CAS对生物护照项目的认可。由于CAS参加大多具有判例法的作用，相信以后类似的判决也会对生物护照项目给予肯定，毕竟这是反兴奋剂和维护公平的体育竞争所必需的。

2 生物护照与运动员的法律权益保障

为保障公平竞争的体育赛事环境，运动员生物护照也许是将来制止兴奋剂违规行为的比较合理的方法。尽管如此，其在法律上可能存在一些问题，譬如过分干扰运动员的隐私权，或者侵犯运动员所享有的公平听证和正当程序权等。这些权利也是反兴奋剂过程中最有可能遭受侵犯的运动员基本权利，在生物护照的执行过程中同样也有可能受到侵犯，譬如面对检测官员的血样采集、样本的分析以及处罚听证会的举行会涉及当事人的隐私权和正当程序权。因为采集血样的频率明显比传统尿样的采集要高，同样样本的分析以及裁决程序也要频繁和复杂，运动员隐私权和正当程序权可能受到侵犯的机会也就更多。因此，在运动员生物护照的执行和运作过程中更应当尊重其所享有的隐私权和正当程序权。

2.1 隐私权问题

为了参加体育比赛或训练，运动员必须从体育联合会得到注册许可或成为其成员，其结果就是要接受有关体育组织的规章包括反兴奋剂规则，放弃自己作为普通人所享有的一些隐私权。而且，运动员参加国际体育赛事而成为公众人物，就意味着要牺牲一部分个人隐私。实际上，体育运动中的兴奋剂管制本身就是一种“侵犯”隐私的过程，比如未经事先通知就得允许药检人员进入私人住宅以及在陌生的药检人员面前排尿或者抽取血样等。而来势凶猛的生物护照更进一步“侵犯”了运动员的隐私，因为其需要通过医学记录而对运动员的生理档案进行分析。而且，运动员通报行踪信息的义务也是对其隐私的极大挑战。

目前，包括自由、隐私权在内的基本民事权利已经得到了各国法律和国际条约的认可，隐含在其中的问题就是要尊重包括隐私权在内的个人人权，比如自由行动的权利、阻止他人闯入个人住宅的权利，以及尊重他人的行踪信息权利等。除非由国家法律规定，否则任何人不得干涉他人的行动自由以及闯入他人的住处搜集个人信息等。可以认为，这是一种一般意义上的隐私权。另外，20世纪中期《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文件明确了隐私权是一项基本人权。至此，隐私权成为世界各国法学界备受关注的话题，并被扩展为普遍的个人权利。

目前，隐私权保护的范围包括对于住宅、家庭和通信秘密的保护，以及电讯秘密和个人数据资料的保护，并且对这些隐私的保护被认为是理所当然的。另外，将隐私制度化地局限于住宅、家庭生活和通信领域的做法与私生活和公共生活之间的区分紧密相连。其结果是，隐私多多少少变得带有秘密、晦暗的味道，一种在公共领域中被禁止的味道。无论如何，与保护生命、身体和精神完整性以及法律人格的权利一道，隐私保障了对人的个体性存在的尊重。任何人都不仅有权以物质、精神和法律的形式存在，而且还有权利得到对其特殊的、个体的本性、外形、名誉和声誉的尊重。毕竟，人的自由不仅要靠存在，还要靠行动而实现，因为人的行动通常指向他人并因而涉及干预隐私[3]。

尽管如此，由于各国对隐私权适用的范围以及限制程度的理解不一，对隐私权的理解也就会出现问题。除非有令人信服的社会或者国家需要的原因(比如酗酒驾车以及供亲子鉴定的血检)，否则就有可能会支持当事人保护隐私权的主张。以保护隐私权为由而拒绝提供进行兴奋剂检测的血样或者拒绝在陌生人面前撒尿以提供尿样就有可能会有违禁的嫌疑。不过实践证明，以兴奋剂管制违反基本宪法规定的隐私权为由提起的抗辩通常不会胜诉。譬如，比利时法院就曾经裁决兴奋剂检测中的行踪信息规定不违反《欧洲人权公约》第8条有关尊重个人隐私和家庭生活的权利条款。②

2.2 程序公正问题

兴奋剂检测中一旦发现阳性检验结果即认定服用兴奋剂的严格责任原则缺少对疑似运动员的正当权益的保护，尤其是从处罚程序方面不能做到充分保护运动员的权益，譬如广泛存在的赛外飞行药检以及由行踪信息报告义务所导致的“变相监督”即为典型。运动员生物护照的利用加剧了保护运动员正当程序和公正裁决权利的需求，因为生物护照适用的结果使更多的运动员将会因为生理指数的变化而遭受处罚，根本不用考虑能否在其体内或者排泄物中检测出禁用物质。其结果是，基于严格检验标准而确定的兴奋剂处罚原则将会变得毫无疑义，因为对运动员的生物生理指标进行检验的实验室是唯一有权确定是否服用兴奋剂的机构。

“正当程序”源于英美法，大陆法中与之对应的概念是自然正义。自然正义包括两个方面的内容：听取对方意见，即一方当事人有权知道被指控的案件的性质以及享有公平的陈述自己意见的机会；当事人不得自己审判，意思是指任何人不得审判与自己有关的案件。任何有管辖权的裁决机构都必须遵守自然争议的原则而在裁决时不得有任何偏见[4]。可以讲，包括普通法系和大陆法系在内，国际性的人权公约以及地区性的人权文件，还有一些国家保护基本权利的宪法性文件都对正当程序做了规定，这就要求有关国家的法院和仲裁机构在裁决案件时要遵守该原则。对于体育运动而言，正当程序和人类公平的原则要求体育组织也要遵守自然正义准则，这里面尤其暗含了一个公平行动、允许运动员进行答辩以及确保争议解决机构公平作出裁决的义务。因此，在反兴奋剂领域，保护运动员的正当程序权意味着，无论是有关体育组织的反兴奋剂规则，还是专门的反兴奋剂组织的规定和国际体育仲裁院的仲裁规则，以及在具体兴奋剂违禁案件的处理过程中，都应当给予当事人正当程序权的保护，平等地保护双方当事人的权益，否则当事人有权诉诸法院，法院也可以依职权进行干涉。

面对来势汹涌的生物护照，WADA要顺应这一情势发展而对其反兴奋剂条例做出某些修改，尤其是要加大对运动员程序权利的保障，给运动员提供充分的为自己辩护的机会。譬如，保证检验有关样品生理指数的实验室享有独立的地位、努力做到各实验室之间检验标准的统一性，以及在运动员对阳性检测结果提出合理的怀疑证据时不要过分依赖实验室的检测结果[5]。无论如何，运动员生物护照项目在一定程度上弥补了严格责任原则的不足，但由于其适用项目的有限性，目前暂时还不能完全取代已得到广泛认可的严格责任原则。

3 生物护照与“非检测阳性”标准的比较

为了对付那些在兴奋剂检测中不能发现或者很难发现的禁用物质，除了利用运动员生物护照显示的生理指标进行兴奋剂指控外，《世界反兴奋剂条例》也规定了所谓的“非检测阳性”(non-analytical positive)标准对类似的疑难兴奋剂案件进行处罚[6]。那些遵守《世界反兴奋剂条例》的运动员也可能因为该标准而遭受处罚。根据其第2.2～2.8条规定，非检测阳性包括企图使用兴奋剂、承认、第三方证据、错过样品采集、违反赛外检验规则、篡改兴奋剂控制过程的任何环节以及拥有禁用物质或者方法等行为。只不过在具体的反兴奋剂过程中，美国反兴奋剂机构在实践中率先采用“非检测阳性”标准反对兴奋剂中的违规行为，已经有数位著名的运动员因为该原则而被裁定服用兴奋剂。

几年前就已经被美国反兴奋剂部门多次运用的“非检测阳性”标准与生物护照的适用有类似之处，即尽管药物检测结果不呈阳性，但只要有关的证据表明有关当事人违反了反兴奋剂规则，也可以对其实施制裁。美国法律的基础是，如果一个人被起诉，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员定罪，就可以剥夺其参加比赛的权利，也有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题[7]。比如，2004年12月11日，美国反兴奋剂机构对美国女子2003年室内200 m跑世界冠军科林斯开出了禁赛8年的罚单，作为其使用多种兴奋剂的惩罚。与以往处罚不同的是，这次美国反兴奋剂机构不是通过药检或者科林斯本人承认服用了兴奋剂对其禁赛的，而是以从研制并兜售新型兴奋剂 THG的巴尔科实验室老板康特那里搜集到的相关文件作为证据。这些文件中显示，科林斯使用了巴尔科实验室提供的多种兴奋剂，其中包括THG、人类生长激素和EPO等。另外，在巴尔科实验室还找到了科林斯的尿样和血样[8]。科林斯是美国反兴奋剂机构第一次运用“非检测阳性”标准裁决处罚的运动员。其后的另外一个著名运动员蒙哥马利也被美国反兴奋剂组织运用该标准裁决服用兴奋剂而受到禁赛处罚。蒙哥马利对美国反兴奋剂机构的裁决不服上诉至CAS，CAS裁决其违反了兴奋剂规则并对其禁赛处罚。③可以看出，CAS对“非检测阳性”标准的适用持肯定态度，这有利于进一步加大对服用兴奋剂行为的打击力度。

“非检测阳性”适用的标准有很多种。与其不同的是，运动员生物护照项目仅仅依据的是运动员血样或者尿样的生物生理指标的变化作为指控服用兴奋剂的根据。广义上来看，运动员生物护照可以纳入“非检测阳性”的标准之类，即都是在兴奋剂检测没有发现阳性结果的情况下依据其他证据裁定运动员服用兴奋剂。

4 我国反兴奋剂运动中适用生物护照的前景与法律问题

“生物护照”是目前反兴奋剂中最热门的新方法。由于其推出的时间比较短，选择生物护照来控制兴奋剂的国际体育组织和承认该标准的国家数量还有限，其在国际体育运动中的推广还需要时间验证。另外，随着国际社会反兴奋剂斗争的深入，一批药物被列入兴奋剂名单之后，总会又一批新药被研制出来。换句话说，由于制造兴奋剂技术往往都超过检测技术的水平，总是有一些新的兴奋剂不能被检测出阳性结果或者很难发现阳性结果，服用兴奋剂的人往往能逃避惩罚，这对参加国际体育赛事的其他运动员是不公平的。因此，除了“非检测阳性结果”外，运动员生物护照的使用也可以在一定程度上弥补传统阳性检测结果方法的不足，能够更好地保障公平比赛。但是，在适用生物护照方法对指控的运动员进行处罚时，要尽量尊重运动员所享有的基本权益，譬如保护其隐私权、确保其在处罚过程中得到公平听证和正当程序的权利等。

尽管目前国际上已使用生物护照方法检测兴奋剂，但我国目前的兴奋剂法律法规和药物检测的实践中还没有采用此方法。事实上，使用传统的兴奋剂检测方法确实具有某些缺点，其不可能检测出所有的禁用物质。譬如我国20世纪90年代不断刷新世界纪录并夺取世界冠军的一些运动员虽然数次药检都没有出现阳性，但在悉尼奥运会前新的EPO血样检测方法出现后，我国对参赛的运动员进行了自检，其结果是一些选手血检超标，不能参加悉尼奥运会[9]。该问题的出现要求我们不应当满足于禁药名录里规定的兴奋剂种类，还要控制和反对使用那些可能将来会被列入禁药目录或者很难发现的疑似兴奋剂药物。无疑，生物护照的出现是一个很好的解决方法，虽然目前还不是彻底性的。尽管如此，广州亚运会期间我国反兴奋剂的官方人士透露，中国反兴奋剂实验室可能在2011年开始使用“生物护照”。

当然，生物护照的使用还需要完善我国反兴奋剂的相关配套法律法规，在充分保障运动员享有的隐私权、公正裁判权和公平听审权等基本权益的同时，也要对拒绝接受抽样或者错过抽样的运动员给予与兴奋剂阳性结果同等的处罚。尤其是对进行兴奋剂检测或者疑似服用兴奋剂的运动员，在裁决处理过程中要尊重其享有的基本法律权益，这是一般法律原则和国际人权法的要求，而不需要借助具体的法条。同时对于有关兴奋剂争议的解决，可以借鉴国际通行的做法，即对本国反兴奋剂机构裁决的异议可以上诉至本国的体育仲裁机构，再不服的则可以上诉至体育仲裁院。不过，由于我国还没有独立的体育仲裁机构，该问题的解决也不是一朝一夕的事情，需要各方面的共同努力。毕竟，反兴奋剂的规则和国际体育规则一样都是统一适用的，落伍国际标准太多只会给人留下不负责任的印象，这对于我国体育运动的发展和国际交流是不利的。

运动员生物护照是一种新型、有发展前途的兴奋剂检测方法，可以弥补传统阳性检测结果的不足，更好地维护体育运动的公平竞争环境和健康发展。尽管其得到了CAS和一些国家法院的认可，但是适用该检测方法的体育组织毕竟有限，能否在体育运动中全面适用还需要时间的验证。另外，因为兴奋剂检测技术的发展水平通常都落后于制造和使用兴奋剂的技术发展，总会有一些新型的兴奋剂不能被检测出来，因此还需要不断发展新的兴奋剂检测方法。无论如何，在反对兴奋剂的过程中要充分保护违禁运动员的基本权益，尤其是要尊重他们所享有的隐私权和正当程序权，否则反兴奋剂运动也就失去了其本来的价值目标，不能推动体育运动的正常发展。

注释：

①CAS 2009/A/1912 and 1913，Claudia Pechstein and Deutsche Eisschnelllauf Gemeinschaft e. v. ISU.

②Marinus Vromans，Case Comment：Wickmayer and Malisse v. Vlaamse Gemeenschap，Int’l Sports L. Rev.，2010(2)：44-47.

③CAS 2004/0/645，U.S. Anti-Doping Agency v. Montgomery.

[1] Juliet Macur. Cycling to Use Blood Profiles in Doping Case [EB/OL]. http://www.nytimes.com/2009/02/ 28/sports/othersports/28doping.html，2010-11-24.

[2] Georg von Segesser & James Menz，Federal Tribunal Rejects Pechstein Petition[EB/OL]. http://kluwerarbitrationblog. com/blog/2010/02/28/federal-tribunal-rejects-pechstein-p etition/，2010-11-25.

[3] 曼弗雷德·诺瓦克[奥]. 民权公约评注[M]. 毕小青，孙世彦，译. 北京：生活·读书·新知三联书店，2003：286-287. [4] Antonio Buti and Saul Fridman. Drugs，sport and the law[M]. Australia：Scribblers Publishing，2001：107. [5] Bradley J. Schmalzer. A vicious cycle：the biological passport dilemma[J]. U Pitt L Rev，2009，70(4)：677-700. [6] Cameron A Myler. Resolution of doping disputes in Olympic sport ： challenges presented by“Non-Analytical” cases[J]. New Eng L Rev，2006，40(spring)：747-752.

[7] 黄世席，宋韦韦. 美国业余体育运动中的政府行为研究[J]. 成都体育学院学报，2009，35(7)：1-6.

[8] 杜文杰. 美国名将科林斯被禁赛 8年[N]. 中国体育报，2004-12-13.

[9] 远山. 袁伟民与体坛风云[M]. 南京：凤凰出版传媒集团，2009：38-39.

Legal issues about using athlete biopassport in doping control

HUANG Shi-xi
（Law School，Shandong University，Jinan 250100，China）

With the development of dope manufacturing technology, traditional urine test and blood test can no longer completely detect some new dopes, therefore the international sports community started adopting athlete biopassport technology to determine whether an athlete dopes according to the changing of his/her biological and physiological indexes. This standard has been accepted by several international sport organizations and countries, and acknowledged by the Court of Arbitration for Sport. China can consider adopting this standard for doping control in the future, but should perfect related laws and regulations first. While basic rights enjoyed by athletes, such as privacy right, justice judgment right and fair hearing right, are fully assured, athletes who refuse to accept sampling or miss sampling should be given the sample sanction as the one for doping positive results. Especially, as for athletes who are doping or suspected doping, basic legal rights they enjoy should be respected in the process of judgment, which is an ordinary legal principle and the requirement of the international human rights law, needing no help from specific legal provisions.

sport law；doping control；athlete biopassport；legal rights；Court of Arbitration for Sport

G80-05

A

1006-7116(2011)06-0022-05

2011-07-05

国家体育总局2011年哲学社会科学研究项目“体育协会法律规制之比较研究”(1617SS11025)；山东大学2010年自主创新基金项目“运动员基本权益保护专题研究”(IFW10055)。

黄世席（1969-），男，教授，法学博士，体育学博士后，研究方向：国际体育法学。