关于恶意欠薪刑事制裁的几个问题

中国劳动关系学院副教授 党日红

关于恶意欠薪刑事制裁的几个问题

中国劳动关系学院副教授 党日红

为了遏制较为严重的恶意欠薪现象，根据中华全国总工会的提议，2010年8月28日，全国人大常委会第十六次会议出台了刑法修正案(八)草案，将恶意欠薪作为犯罪予以刑事制裁，即“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。 为了避免打击面过大，该草案在规制该行为时还设置了“在提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任”的特殊规定，体现了惩办与宽大相结合的原则。时隔半年以后，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年2月25日正式颁布，对上述草案的内容作了进一步的调整与完善，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”下面，笔者针对当前恶意欠薪的特点，结合刚刚通过的修正案（八）的相关规定，探讨该行为刑法规制依据及罪刑设置的合理性问题。

□ 当前恶意欠薪行为呈现的主要特点

恶意欠薪是伴随着工资制度建立而出现的社会现象。在我国，大规模恶意欠薪行为是在改革开放后伴随市场经济的发展而出现的，尤其是近几年，在经济危机的影响下，企业亏损、倒闭现象愈来愈多，企业主恶意欠薪逃匿有愈演愈烈之势，导致劳资纠纷大幅上升，劳动者权利受损，其主要呈现出以下几个特点：

发案数量逐年上升

受金融危机的影响，我国企业恶意欠薪的行为逐年增多，以广东省东莞市为例，2007年至2008年，广东省东莞市企业主欠薪逃匿案件同比分别上升9.51%、24.40%，涉及工人数量同比分别上升3.30%、78.69%，涉及金额同比分别上升91.75%、85.67%。2008年下半年以来，企业欠薪逃匿案件上升趋势更加明显。2008年下半年，全市共发生欠薪逃匿案件466宗，涉及工人数量77448人，涉及金额21472.3万元，分别占全年总数的69.24%、68.44%和71.42%。

涉案主体的范围逐步扩大

从总体上看，中小企业、劳动密集型企业、建筑企业依然是欠薪逃匿的主体，但是从近年的案件来看，一些颇具规模的企业也步入了恶意欠薪的行列，其中不乏外资企业。例如，自2008年金融危机爆发以来，深圳、东莞、青岛等地的外资企业出现非正常撤离现象，并且在撤离时，几乎所有企业都存在不同程度的拖欠劳动者工资的现象。

被拖欠对象不仅是农民工，一些白领也不能幸免

恶意欠薪的受害者多数为没有签订劳动合同、以工资为主要生活来源的农民工。几年前，新华社记者设计了一份调查问卷，其中有12个问题，在北京、浙江、安徽随机抽样访问了80名民工，收回有效问卷80份。调查的结果如下：72.5%受访民工的工资不同程度地遭到拖欠，其中23名受访民工从未按时拿到过工资，占受访对象的28.8%；9人经常被拖欠工资，占受访对象的11.2%；26人偶有工资被拖欠，占受访对象的32.5%；9人可以在年底一并得到工资，占受访对象的11.2%。仅13人每次都能按时拿到工资，占受访对象的16.3%，这13人多来自装修行业，做完就与老板结账，使拖欠成为不可能。此外，在一些白领阶层，也不同程度地存在工资被拖欠的现象。

若处置不当则会激化社会矛盾

有的恶意欠薪案件，农民工为了讨回自己的血汗钱而走上高楼、塔吊，有的欠薪资本家有意躲避，甚至暴力对待讨薪者的违法行为时有发生，致使劳资关系紧张，一些企业用工困难。

如上所述，恶意欠薪威胁职工的生存空间，侵犯了劳动者获得劳动报酬的权利，激化了社会矛盾，已经成为不容回避的社会问题，具有严重的社会危害性，因此有必要探讨适用刑罚方法制裁恶意拖欠职工工资的行为。

□ 恶意欠薪刑事制裁的必要性

恶意欠薪具有严重的社会危害性——恶意欠薪刑事制裁的事实根据

就业是民生之本。就业之所以是民生之本，就在于就业者可以通过劳动获取自己和自己扶养人赖以生存的基础——劳动报酬，恶意欠薪行为的社会危害性则恰恰切断了劳动者应有的生活来源，不仅严重侵犯了劳动者的合法权益，而且破坏了和谐的劳动关系，甚至于激化社会矛盾，诱发群体性事件，因而具有严重的社会危害性。

2003年，温家宝总理帮助重庆云阳民工熊德明讨薪，使拖欠农民工工资的问题引起了全社会前所未有的关注。目光虽然密集，却并没有圆满解决拖欠农民工工资的问题。中华全国总工会的相关数据显示，拖欠农民工工资仍然是一个不容忽视的社会现象：在全总2010年10月份的新闻通气会上,全总新闻发言人、宣教部部长李守镇介绍,2010年以来，以工资和薪酬待遇为核心矛盾的劳动纠纷事件和职工权益被严重侵犯事件呈高发态势。一个表现是基于提高工资待遇的突发性职工群体性事件(如停工罢工事件)增多。另一个表现是因欠薪而导致的农民工讨薪被打等恶性事件频发。如2010年7月21日，西安市临潼区新丰镇召安村的118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。又如，长春市农民工讨薪挨打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件及陕西农民工段天长讨薪被打身亡事件等等，社会影响极坏。经媒体报道后，虽然对受害人做了安抚，追究了行为人的刑事责任，但是欠薪问题作为一个严重的社会问题已经到了必须解决的时候了。

长期以来，解决恶意欠薪问题主要有以下几个渠道：一是双方协商；二是由调解组织进行调解；三是农民工申请劳动仲裁，由劳动仲裁庭做出先予执行裁决后交人民法院先予执行或待做出裁决后再凭劳动仲裁裁决申请人民法院强制执行；四是由劳动监察部门做出支付工资的行政裁决，然后申请人民法院强制执行；五是劳动者对劳动仲裁裁决不服可向人民法院起诉。一般来说，恶意欠薪通过前二种渠道根本无法解决，而通过劳动仲裁、劳动监察部门行政裁决后，再申请人民法院强制执行，法律程序繁琐，耗时较长，所以出现很多被恶意拖欠工资的农民工为迅速实现其合法权益就会选择群体上访，甚至演变成杀死欠薪者及其家属的极端事件，也伴随讨薪被殴的恶性事件发生。如果恶意欠薪作为刑事案件予以规范，公安司法机关就可以凭借国家强制力量介入恶意欠薪的违法行为的侦查工作，对于控制欠薪者转移财产，使农民工的工资能够及时得到追偿具有积极的作用。同时由于加大了违法成本，也对预防恶意欠薪犯罪具有一定的作用。正如有人所言的“原子弹的魅力不在于爆炸时候产生的巨大损害，而在于将其置于发射架上时散发的阴森与恐怖。”

将恶意欠薪有条件地进行刑事制裁符合刑法特有的性质和功能——恶意欠薪刑事制裁的理论根据

恶意欠薪刑法规制并未违背刑法的谦抑精神

对于刑法的谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”台湾的林山田也认为，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”由上可知，所谓刑法的谦抑性，其实是刑法的必要性，亦即刑法不得过分扩张而应当其所为。刑法的谦抑性要求我们不得滥用刑事手段，但并非要求我们对严重危害社会的行为采取消极的态度。在目前运用民事、经济、行政等法律法规保护职工获取劳动报酬权利已经不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将恶意欠薪这种严重侵犯他人权益，严重危害社会稳定的行为设定成犯罪行为是十分必要的，对恶意欠薪情节恶劣的进行刑事制裁，并未破坏刑法的谦抑精神：

——劳动者的弱势地位常常使民事法律的平等保护难以落实。民法调整的是平等民事主体之间的权利义务关系。我国现行的民事法律强调形式上民事法律关系主体之间的平等，却忽视了实质上的平等。农民工作为劳动关系中的被雇佣者，他们不可能同作为雇佣者的企业主处于各种资源方面的平等地位，由此导致农民工处于弱势地位。这种弱势地位也体现在诉讼过程中，如农民工时间、人力、物力上的障碍、经费上的投入、举证难、执行难等问题，使其不能完全依靠民事法律保护自己的合法权益，在工资被恶意拖欠后，很多情况下也只能是忍气吞声，自认倒霉。

——劳动法律的不配套和强制性规范的欠缺也使对恶意欠薪案件的处理软弱无力。有关农民工基本权益的工资方面立法的法律地位过低，仅仅在有些部门的规章中临时规定，宪法中有保护公民的劳动权包括合法取得劳动报酬的权利，但配套法律不协调。法律地位过低，使得这些规章在实行过程中的效力低，劳动行政机关在执行过程中的力度也就很难达到理想的效果。作为劳动行政执法机关的处罚，依照规定，主要种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。从中不难发现，当恶意欠薪发生时，行为人的责任与该行为对社会的危害远远不能协调，难以起到有效预防作用，而且实践中行政机关大多一罚了之。

可见，对于恶意欠薪的追偿，无论是行政制裁还是劳动诉讼等手段，都有很大的缺陷，对那些恶意欠薪者而言犹如隔靴搔痒，起不到遏止和预防的作用。刑法作为其他部门法的保障法和社会的后盾，当其他法律不能很好地发挥作用时，有必要作为其他法律的保障法角色出现，以有效制止恶意欠薪的行为，维护劳动者的合法权益。因此，恶意欠薪的刑法规制很有必要，符合刑法的谦抑性原则，尤其是关于“提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以不追究刑事责任”的前置性特殊规定，也是刑法谦抑精神的具体体现。

恶意欠薪刑法规制符合刑法的功能

刑法的功能是指刑法现实与可能发挥的作用。刑法具有保护和保障的功能，由于刑罚的严厉性，就必须考虑到适用刑罚权的正当性与必要性，只有这样才能达到遏制与预防犯罪的目的。当一种严重危害社会的行为应当由刑法规范而不规范的时候，刑法也就丧失了应有的功能。考夫曼教授曾经说过：“宽容并非毫无界限，它不是不计任何代价的容忍，有效的法律必须予以遵循，违背法律，特别是犯罪是不能容忍的，而非人性者不能所主张，乃属当然之理。”

将恶意欠薪有条件地予以刑事制裁顺应民意——恶意欠薪刑事制裁的民意基础

恶意欠薪刑法规制可以让每个中国人活得更有尊严

今年3月份两会期间，温家宝总理在三个公开场合承诺，让老百姓生活得“更有尊严”。他在5日的政府工作报告中强调，“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”温家宝指出，“要让老百姓活得更有尊严”主要指三个方面，其中之一就是每个公民在宪法和法律规定的范围内，都享有宪法和法律赋予的自由和权利，无论是什么人，在法律面前都享有平等权利。两会如火如荼，而“尊严”或许是这个春天最温暖、最鼓舞人心的语言。但是，在现实社会中，不少职工为了讨回自己的工资四处奔走，也有一些职工因为讨薪无望而结束生命，还有一些职工因为讨薪被殴被杀。这样的事情时有发生，人的尊严何在。然而，让每一个公民活得更有尊严，除了政府采取相关的保障措施外，首当其冲的就是法律制度的保障，用刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，为劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾，有着当然的紧迫性、正当性和社会民意基础。

恶意欠薪刑法规制是发展社会主义市场经济的需要

如前所述，虽然受害对象多数为农民工，但是在一些白领阶层也依然存在，尤其在建筑行业，由于层层转包，现金流转不畅，这种现象更为突出。每个公民都享有宪法和法律赋予的自由和权利，而恶意欠薪严重侵犯了劳动者依法享有的获得报酬的权利，破坏社会和谐，如不加以制止，将影响经济建设的顺利进行。因此可以说，修正案恶意欠薪入罪的规定，是我国发展社会主义市场经济的需要，更是社会公平公正的保障。随着我国社会主义市场经济的深入发展，我国各地的劳资矛盾有进一步加剧的倾向。过去20年，政府从发展经济，促GDP的角度，将利益的天平向投资方倾斜，客观上对劳动者的利益保障不够。用刑法的方法加强对劳动者的保护，可以充分调动劳动者的主人翁精神，促进社会秩序的稳定和经济的发展。

客观来说，我们关于恶意欠薪入罪的规定相对来说还较为滞后，在一些市场经济更为发达的国家和地区早有相关规定。例如在美国，拖欠工资的老板不得入高档场所消费，不能有私家车，情节严重的会被追究刑事责任；韩国也早已规定，恶意欠薪可判处3年以下监禁或2000万韩元以下罚款；再如《泰国刑法典》第334条规定：“意图不支付工资或报酬，或者付低于约定的工资或报酬，而以欺诈方法非法诱使10人以上为自己或第三人工作的，并处或单处六千铢以下罚金。”我国香港雇佣条例规定，雇主迟于工资期届满7天不支付雇员工资即属“违法”，可处罚款20万港元及监禁一年。各国和地区的制度虽受制于各国的国情，但在与犯罪作斗争的对策上，存在相通和借鉴之处，很多国家和地区都注重保护劳动者的合法权益，纷纷将拖欠工资的行为纳入刑法调整的范围。

恶意欠薪刑法规制不违背国际公约的有关规定

我国政府已经签署《公民权利和政治权利国际公约》，其第11条为：任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。全国人大代表迟夙生律师表示：增加“欠薪罪”与国际人权公约相违背，“从国际法角度讲，必须保证所有人不因欠款而监禁”。但是笔者认为，这里的“无力履行约定义务”（inabilitytofulfilacontractualobligation），是指还不起债，而不是有能力不还债。还不起债，只是个人的财产问题，该行为人没有“恶意”，一个穷人不能因还不起债，就被定为犯罪，该规定的本意是保护穷人的尊严。但黑心老板恶意逃债，有极大的恶意和社会危害性，不是该公约调整的内容。刑法修正案八（草案）征求意见的是恶意欠薪入罪，不是欠债入罪，二者有着本质的区别。

综上，恶意欠薪作为犯罪由刑法加以规制，可以更好地加强民生保护，是法律公平公正的体现，是发展社会主义市场经济的需要，也是社会和谐的保障，它既顺应民意，又有事实和法律根据，无疑为职工劳动权利多提供了一层法律保障，以实现让每一个中国人都能幸福而有尊严地生活的理想。

□ 恶意欠薪刑事制裁的法律思考

修正案（八）将恶意欠薪予以刑法规制可谓是现实的迫切需要，体现了法律对现实的呼应和立法的进步，但规制之后还需要解决相关刑事立法的技术问题，才能使该行为刑事制裁既是必要的，又是可行的。笔者认为，应从下面两个方面解读修正案（八）的内容，适用刑法武器遏制拖欠职工工资的行为。

正确考察“恶意欠薪”，是恶意欠薪刑事制裁的主观前提

如果要对恶意欠薪行为按照犯罪追究刑事责任的话，则必须要证明行为人具有拖欠职工工资的故意，这是恶意欠薪认定为犯罪的主观方面的要求。如果企业老板或者业主没有这种主观故意，则不构成犯罪。“恶意欠薪”从字面上很好理解，就是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的情形。但是没有哪个欠薪的老板会承认自己具有恶意，他们往往举出种种拖欠工资的理由为自己开脱，以此说明自己不是恶意拖欠职工工资。在这种情况下，如何考察行为人主观上具有恶意，是决定该行为是否构成犯罪的关键性问题。对此笔者认为：转移财产、逃匿本身就反映出行为人具有拖欠的故意。对于规模较大的企业而言，只要有证据证明没有经过职代会或者本人同意而拖欠工资的，就应当断定为有恶意。如果私营企业没有这些机构，无故不支付职工工资也可以推断其具有恶意。应当从欠薪老板的注册资金、经营状况、经营利润等方面综合考察行为人是否具有支付能力。如果有支付能力而不支付的，就可以认定其恶意；反之，则不构成犯罪，以免扩大打击面。由于被拖欠人属于弱势群体，缺乏法律意识和证据意识，也没有取证能力，因此不能将证明老板是否具有支付能力的举证责任推给被拖欠人。

妥善解决前置性规定的适用阶段问题，避免司法资源的浪费

用刑罚方法遏制恶意拖欠职工工资，其目的是促使企业主约束自己的行为，预防恶意欠薪行为的发生，并不是把欠薪老板都送进监狱。因此，预防恶意欠薪是刑法规制的重要目的。为尽量给欠薪者履行偿还义务留足时间，修正案（八）对原草案进行了一定的修改，即“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”我们将其称之为前置性规定。乔传秀委员认为，将恶意欠薪规定为犯罪的目的是为了预防犯罪，建议将“提起公诉前”修改为“开庭审理前”。全国人大代表罗和安认为，此款规定将可以免责的时间界定在“提起公诉前”，等于规定了恶意欠薪进入刑事诉讼只能是公诉案件，因此建议恶意欠薪案件可以由检察机关提起公诉，也可以由被拖欠工资的劳动者自行起诉。

笔者认为，如果把这种前置性特别规定的适用阶段界定为“在提起公诉前”，实践中会出现两个方面的问题：一是不符合司法活动流程。欠薪案件由公安机关立案管辖，经过一段时间的侦查后，移送到人民检察院审查起诉。如果在起诉前，行为人支付了劳动报酬，就不追究刑事责任了，这和目前司法机关内部的管理措施和考核标准相冲突。目前的司法流程是侦查了就要起诉，如果不起诉就算公安机关错了，这其中还涉及检察机关是否批捕的问题。二是浪费司法资源。公安机关将恶意欠薪者抓起来了，检察院可能也批捕了，到了提起公诉前又把人放了，公安机关和检察机关前面这两个环节的工作就等于白干了。因此，应把“提起公诉前”提前到“立案前”更为合理。这样，既实现了刑法的威慑作用，又避免了司法资源的浪费。