论内容合作关系下网络服务提供者的行为性质

文 / 芮松艳

论内容合作关系下网络服务提供者的行为性质

文 / 芮松艳

一般而言，网络服务提供者的行为不属于直接的信息网络传播行为，但如果网络服务提供者与网络内容提供者具有内容上的合作关系，则其行为应被视为信息网络传播行为，不享受避风港的保护。现有案件中涉及的网络服务提供者通常系链接服提供者，尚未涉及到其他类型的网络服务提供者。

内容合作关系 网络服务提供者 信息网络传播行为

根据现有法律规定，网络服务提供行为并不属于信息网络传播行为，只有在网络服务提供者主观明知或应知其服务对象（如上传内容的网络用户、被链接的内容网站等）的行为构成直接侵权行为时，其才构成帮助侵权。但在实际商业运营中，为实现某种商业目的，网络服务提供者，尤其是链接服务提供者，有时不仅单纯地提供链接等技术服务，同时亦会与网络内容提供者进行各种形式的合作，其合作方式既可能仅涉及技术层面，亦可能涉及内容层面。不同的合作方式对于网络服务提供者行为性质的认定是否会产生影响，是司法实践中无法回避的问题。实践中，通常认为技术层面的合作不会影响到网络服务提供者行为性质的认定，但对于内容层面的合作关系，则相对较为复杂，实践中有不同观点。本文将对该问题进行较为详细的阐述和分析。

一、内容合作关系的含义。

本文所指的内容合作关系是指网络服务提供者与网络内容提供者之间的内容合作关系，这一合作关系中虽会涉及到与网站内容的提供有关的事宜，但从形式上看，网络服务提供者提供的仍然是链接等技术服务。就目前具体案件而言，通常的合作形式是网络内容提供者负责为网络服务提供者提供具体内容，而网络服务提供者则负责为网络内容提供者提供技术、流量或广告支持等等。

如在网尚诉互联网新闻中心案中，被告互联网新闻中心作为链接服务提供者与视频分享网站优酷网合作，其合作内容为，合一公司为被告经营的中国网视频栏目提供视频节目内容，而合一公司依此获得的对价是中国网中的广告分成。1.见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第21366号民事判决书。该案中被告虽主张其提供的是深层链接服务，但并未举证，故法院最终认定其系内容提供者，而未认具有内容合作关系。

另如在稻草熊诉中国电信及成功公司案中，被告中国电信集团与被告成功公司内容合作的主要内容为：被告中国电信集团公司利用其互联星空业务平台和客户资源，为被告成功公司设置专门的链接登入端口并负责计费及代收信息服务费，被告成功公司向中国电信集团“互联星空”网站提供相关栏目的内容信息。2.见北京市西城区人民法院(2009)西民初字第8533号民事判决书。

二、内容合作关系下网络服务提供者的行为性质。

当网络内容提供者与网络服务提供者之间的合作仅涉及技术层面时，因其与被提供的内容并无直接关系，因此，此时其行为法律性质并未发生变化，仍属于网络服务提供行为，享受避风港的保护。但如果这一合作涉及到具体的内容提供，情形则较为复杂。虽然此时网络服务提供者的行为在形式上仍系搜索、链接等网络服务提供行为，但因其毕竟与网络内容提供者之间存在内容合作关系，因此，如何认定此种情况下其行为的性质，在实践中有不同的作法。

（一）现有作法

目前法院主要采用了以下两种作法，其核心分歧在于是否基于这一内容合作关系的存在而将网络服务提供者的行为认定为直接的信息网络传播行为。

一种作法为，在具有内容合作关系的情况下，网络服务提者的行为性质从网络服务提供行为转变为直接的信息网络传播行为。如果该传播行为未经过权利人的许可，即构成直接侵权行为。

如在中视诉中国电信及掌上通案中，虽然两被告提供的是链接服务，但其与直接提供内容的激动网具有内容方面的合作关系。法院认为，“上述网站之间内容合作关系的存在可以视为两网站与激动宽频共同实施了内容提供行为”。在无证据证明激动网传播涉案作品已经过权利人授权的情况下，虽然两被告经营的“互联星空北方站”及“8频道”未直接实施内容的上传行为，但“上述两网站的经营者中国电信公司与掌上通公司的行为亦同样构成对中视公司所享有的信息网络传播权的侵犯” 。3.见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第15905号民事判决书。

另一种作法为，是否存在内容合作关系并不影响网络服务提供者行为性质的认定，即便存在内容合作关系，网络服务提供者的行为仍不构成直接的信息网络传播行为，可以享受避风港保护，但此种情况下，其需承担比一般的网络服务提供者更高的注意义务。这一作法在实践中较为常见。

如在荣信达诉中国电信及成功公司案件中，中国电信在形式上实施的是链接行为，但与实际提供内容的成功公司具有内容上的合作关系。法院认为，“电信公司的行为将存储于第三方的侵权作品进一步扩大传播范围，为成功公司的侵权行为提供了帮助。电信公司的该种经营模式给其带来更大的经营风险，其应对所提供的服务的合法性负有注意义务。本案中，电信公司仅对合作方成功公司从事网络经营的主体资格进行了审查，对于其是否享有影片的著作权没有进行任何的审查，故对侵权行为的发生具有一定过错”。在此基础上，法院认为，被告中国电信的行为构成侵权。4.见北京市西城区人民法院（2009）西民初字第9071号民事判决书。

由上述表述可以看出，法院并未将被告中国电信的行为认定为直接的信息网络传播行为，而仍是认为其提供链接的行为构成帮助侵权。但该案中对于中国电信所赋予的注意义务显然高于一般的链接提供者，对于一般的链接提供者而言，其并无义务对于被链接网站传播的内容是否经过授权进行审查，但本案中则赋予了被告这一审查义务。

除该案外，亦有其他一些案件采用了此种作法，赋予网络服务提供者以审查义务。

如在慈文诉中国电信及宁波嘉友案中，两被告亦采用了与上案相同的合作方式，法院亦认为“中国电信集团公司未提供证据证明其已经对嘉友公司是否获得《神》剧著作权人的合法授权予以审查，故对侵权行为的发生具有过错”，并在此基础上，认定被告中国电信的行为构成帮助侵权。5.见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第7028号民事判决书。另如在优朋普乐诉上海宽娱及丰旭上网公司案中，法院采用的亦是此种作法。6.见北京市东城区人民法院（2009）东民初字第06935号民事判决书。

（二）内容合作关系下的网络服务提供者行为的法律性质

在上述两种作法中，第一种作法更具合理性及合法性。在存在内容合作关系的情况下，网络服务提供者的行为虽然在形式上仍是网络服务提供行为，但内容合作关系的存在已使其行为的法律性质发生了相应变化，从单纯的网络服务提供行为，转变为直接的信息网络传播行为。在未获得权利人许可的情况下，其应与网络内容提供者共同承担直接的侵权责任。2010年5月施行的北京市高级人民法院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第五条对此有明确规定，“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为”。

之所以将内容合作关系下网络服务提供者的行为视为信息网络传播行为，系考虑到如下因素：

首先，这一合作形式的存在，使得网络内容提供者与网络服务提供者的行为构成有意思联络的共同侵权行为。

大陆法系的共同侵权理论将共同侵权行为划分为有意思联络的共同侵权行为及无意思联络的共同侵权行为【1】。我国《侵权责任法》亦是从主观状态出发，区分了共同侵权行为与无意思联络的数人侵权。尽管无意思联络的数人侵权与共同侵权行为在客观上均是几个行为结合在一起，但从主观上看，无意思联络数人侵权只是数个行为的偶然结合而致人损害，行为人主观上不存在共同过错。因此，在无意思联络数人侵权时，应当根据其过错大小各自承担责任，而不能适用连带责任【2】。但共同侵权行为人则应承担连带责任。

在这一合作形式下，虽然形式上网络内容提供者并不直接实施技术服务行为，网络内容提供者亦不直接实施技术服务提供行为，但双方均知晓对方所实施的行为，而这一合作关系亦是以其各自实施的行为为基础，双方显然存在着意思联络，这一相互联络的意思表示将网络内容提供者与网络服务提供者实施的原本各自独立的行为结合为一个有机的整体。上述合作形式实际上相当于传统民事关系中“窃盗行为，参与谋议者、把风者、搬物者”【3】之间的关系。在这一关系中，不能因谋议者、把风者、搬物者未实施直接的窃盗行为，而认定其与窃盗行为无关，正确的作法应是认定“窃盗行为，参与谋议者、把风者、搬物者，俱为共同侵权人”【3】。之所以不能将各行为人的行为作出单独的认定，关键原因在于不同行为人之间的行为因意思联络的存在而具有了整体性，这种整体性使得各行为人实施的“全部行为”均应视为“共同对外”实施，行为人在对外关系的承担上处于相同的地位。 具体到本文所涉内容合作行为亦应作此认定，即虽然在行为的具体实施过程中，二者会有不同分工，即网络内容提供者实施直接的内容提供行为（即信息网络传播行为），而网络服务提供者提供其他的辅助行为，但这一分工仅系其具体的“内部”分工，不影响对外侵权责任的承担。二者存在的意思联络使得在对外责任的承担问题上，双方应共同承担。即，不能因网络服务提供者未具体实施直接的信息网络传播行为，从而当然免除其直接侵权责任，而应认定只要与其具有内容合作关系的网络内容提供者的行为构成直接侵权，则该网络服务提供者应与网络内容提供者共同承担直接侵权的民事责任。

其次，这一合作关系的存在使得网络服务提供者客观上对于被传播的内容具有审查或控制能力，因此网络服务提供者享受避风港保护的前提不再存在。

现有法律之所以赋予网络服务提供者避风港保护，系考虑到网络服务提供行为虽然对于具体内容的传播亦起到一定作用，会对权利人的利益造成一定损害，但不可否认的是，其对传播的具体“内容”事先既不知晓，亦不具有控制能力。如要求其为具体内容的提供行为承担责任，将会有悖互联网互联互通的特性，极大地影响到互联网行业的发展。但在内容合作关系下的网络服务提供者却并不属于上述情形，其虽不负责具体内容的提供，但在内容提供系合同对价之一的情况下，不具体提供内容并不代表其对被提供的内容不具有一定程度的控制能力。这一控制能力的存在使得其客观上已不具有享受避风港保护的现实基础。如果在此情况下，仍认为其应享受避风港保护，则不利于维持权利人与网络服务提供者之间的利益平衡，同时亦有悖于避风港条款的立法本意。

三、内容合作关系的证明

实践中，如何认定二者之间的合作是否属于内容合作关系亦是案件审理的难点。现有案件主要涉及链接服务提供者与网络内容提供者之间内容合作关系的认定。此类案件中内容合作关系的证据通常包括以下方式：

（一）合作合同

网络服务提供者与网络内容提供者之间的合作合同，是证明内容合作关系最为直接的证据。如果合同中包括有内容合作这一内容，双方对于具体的内容提供作出了相应约定，则通常可以认定合作双方具有内容合作关系。实践中对此通常并无分歧。

如在优朋普乐诉丰旭上网公司及上海宽娱案中，被告提供了其签署的合作合同，双方约定，“上海宽娱公司为丰旭上网公司安装影视服务器软件，上海宽娱公司负责提供服务涉及的版权问题”。此外，协议还附有“知识产权声明”，“本网站中发布或以其它方式包含的信息、文字、图形、声音、链接、软件及所有其他内容均由上海宽娱、其内容提供商或第三方许可人提供。上述内容的知识产权为上海宽娱、其内容提供商或第三方许可人所有”。6

当然，这一证据并非必然以规范的合同文本形式出现，只要其能够明确证明双方这一合作关系即可。

如在慈文诉中国电信湖北公司及黄冈公司等案中，这一证据形式体现为被告网站中的相关声明。在被告经营的“互联星空”网站“欢迎合作”栏目中提到“对合作SP而言，互联星空是中国电信推出的一种互联网增值业务的商业合作模式，SP作为互联星空的合作伙伴，可以方便地对其所提供的服务内容进行收费，并共享到中国电信的网络和用户资源，与中国电信实现共赢” 。7.见上海市浦东新区人民法院（2009）浦民三(知)初字第96号民事判决书。

（二）通过网站中相应标注予以推定

实践中，被告提供双方合作合同的情形并不多见，更多的情况下需要通过网站中的相应标注对于二者的合作关系予以推定。从现有案件情况看，可以推定双方内容合作关系的网站标注通常包括以下形式：

1、两网站之间为特定链接关系，两网站的域名中有相同部分，且在双方网站上均显示有对方网站的相关信息。

如在何勇诉百度案中，被控侵权行为百度网站提供了涉案歌曲的手机铃声下载。其下载过程为，在百度网mp3栏目可以搜索到名为《姑娘 漂亮》的铃声的链接，点击此链接之时所出现对话框的网址为“baidu.haoxi.com-彩信发送……”，且该对话框中载有“拿手好戏”和“www.haoxi.com”字样。

该案中，根据上述标注，在考虑以下因素的基础上可以推定两网站之间具有内容合作关系：首先，两网站具有特定链接关系；其次，从内容提供网站“www. haoxi.com”的相关信息来看，其具体下载地址为“baidu.haoxi.com/……”，因其二级域名为“baidu”，故可推定其为百度网站所有；再次，在百度网站的页面显示看，其在涉案下载页面中亦标示了具体提供铃声下载网站“www.haoxi.com”的相应信息，故可推定，百度公司对此合作关系亦予以认可；最后，www.haoxi.com系内容提供网站，虽然并非只要与内容提供者合作均会涉及到具体内容的合作，但因为这种在域名中或网页中进行相应标示的方式，通常会使用户认为这一网站所提供的内容与百度网站有关，而这一认知会相应地使该网站基于内容提供所获得的相应利益与百度网站发生关系，因此，在结合考虑实践中仅进行技术层面合作的情形通常并不采用这一形式的情况下，可以合理推定二者之间的合作关系为内容合作关系。8.见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第9277号民事判决书。但该案中，法院并未认定百度公司与www.haoxi.com 网站具有内容合作关系。

另如，在荣信达诉中国电信及成功公司案中，亦可以通过这一推定认定两被告之间为内容合作关系。该案中，被告中国电信在其“互联星空北方”（bf. vnet.cn）网站上设置“宽频”栏目，该栏目直接链接到被告成功公司的“九州梦网”（bbvod.net）,涉案影片的播放界面系位于“九州梦网”，其地址栏显示“bf. bbvod.net”。9.见北京市西城区人民法院（2009）西民初字第9071号民事判决书。

该案中，推定中国电信及成功公司具有内容上的合作关系的主要考虑因素为：两网站具有特定链接关系；两网站具有共同的域名组成部分，即“bf”；中国电信网站的栏目名称与成功公司的网站名称具有相同的部分，即“九州”；成功公司的“九州梦网”为内容提供网站。其具体的分析理由与何勇诉百度案基本相同，此处不再赘述。

2、两网站之间为特定链接关系，虽然其在域名上并无相似之处，但在被链接网站上有设链接网站的标识，或两网站中有相同的网页标注。

如在中视诉中国电信、掌上通公司案中，中国电信经营的“互联星空北方站”设定了指向掌上通公司“8频道”网站的链接，两网站在域名上虽无相似之处，但在“8频道”网站涉案页面中显示有“互联星空北方站”的标识，且在两个网站网页中均显著标明“全站免费最后一天 胆大包天不看不行”字样，其中的“胆大包天”系指互联星空网站所推出的一项服务。“8频道”网站与激动网合作向网络用户提供内容。3

法院认定两网站具有内容合作上的关系，主要考虑以下因素：首先，就中国电信而言，其经营的“互联星空北方站”主动设定了指向掌上通公司的“8频道”网站的链接；其次，就掌上通公司而言，在其网站上明显标注有“互联星空北方站”的标识，并对该站的“胆大包天”服务予以推介；再次，“8频道”网站与激动网合作向网络用户提供内容。

3、两网站之间为特定链接关系，设定链接的网站有权利对被链接网站提供内容的授权情况予以审查。

依据互联网现有的技术协议及相关法律规定，网站在设置对其他内容网站的链接时并不需要获得被链接网站的许可，被链接网站如果禁止他人链接，仅需在TCP/IP协议中的可选项中进行相应禁链选择即可。设链网站与被链接网站之间通常并不具有直接联系。依据常理，在并无直接联系的情况下，被链接的内容网站并不会将其网站内容的著作权审查文件提供给设链接网站。因此，如果被链接网站向设链网站提供了相应的著作权审查文件，则可相应地推定二者具有内容上的合作关系。因只有在该合作涉及到具体的内容提供时，才会涉及到著作权审查文件的提供问题。

在刘建业诉新华网案件中，被告新华网的“以书会友”栏目提供了指向新浪网“新浪读书”栏目的链接，涉案作品存储于“新浪读书”栏目项下，新浪网向新华网提供了其著作权审查文件，包括授权书及合同。该案中，新浪网与新华网之间这一关系应可以合理推定为具有内容合作关系。不过，法院最终并未作出这一认定，而是认定新华网仅实施了链接行为，鉴于其已尽到审查义务，因此，不承担赔偿责任。10.见北京市高级人民法院（2008）高民终字第1319号民事判决书。

四、网站间的其他合作情形

（一）技术层面的合作

除内容层面的合作关系外，网络服务提供者与网络内容提供者较为常见的合作方式还包括技术层面的合作，如常见的一些网络支付平台（如支付宝、财付通等），均系此类情形。因为此种合作方式与网络内容的提供并无直接关系，故其对于网络服务提供者的行为性质并无影响，其行为仍不属于直接的信息网络传播行为。

但应注意的是，网络服务提供者与网络内容提供者的合作可能同时包括内容合作及技术合作，因此，不能仅因其存在技术层面的合作而当然地认定其并非信息网络传播行为。

如在慈文诉腾迅、锐进案中，虽然被告腾迅公司为被告锐进公司“520电影”网站提供了“财付通”这一支付平台，用户在付费观看该网站中的影视节目时可以通过“财付通”进行支付。但因腾迅公司网站（www.tenpay.com）“财付空间”的“影视剧”栏目同时亦提供了指向“520电影”网站相应栏目的链接，且“520电影”网站的域名中亦包括腾迅公司的“qq”，涉案电影的播放界面上亦有“http://qq.520mov.com--七剑--财付空间”字样，故法院认定针对涉案影片，两被告具有内容合作关系，被告腾迅公司亦提供的是信息网络传播行为，其行为构成直接侵权。11.见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第4129号民事判决书。

（二）其他形式的内容合作

本文中所讨论的内容合作关系特指网络服务提供者与网络内容提供者之间的内容合作关系，目的在于解决这类合作关系下，网络服务提供者的行为性质问题。但实践中，不同主体之间的内容合作关系显然并不仅包括这一种，一些案件中的合作双方均非网络服务提供者，合作内容亦单纯针对网站的全部内容或特定栏目的内容的提供。如在红袖添香诉联想案中，被告就其网站中的“联想经典时空读书空间” “book.lenovo.net”这一栏目与小说网进行合作。12.见北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第05255号民事判决书。而在书生诉无限星空案中，被告无线星空经营手机WAP站点文学频道，该频道的内容由红袖添香公司提供。13.见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第3669号民事判决书。这种内容合作关系虽然与本文所探讨的显然并不相同，但就其行为性质认定来看，此类合作的合作双方的行为亦同样应被认定为直接的信息网络传播行为，与本文所探讨的内容合作关系下的行为性质认定并不无同。

（作者单位 北京市第一中级人民法院）

【1】张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社， 2005：72.

【2】王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010: 511.

【3】史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000: 174.