行政法变迁视野下和谐行政法律秩序的建构

2011-09-28殷守革

天水行政学院学报 2011年2期

关键词：行政法学行政权公共行政

孙华，殷守革

（西南政法大学，重庆 400031）

行政法变迁视野下和谐行政法律秩序的建构

孙华，殷守革

（西南政法大学，重庆 400031）

近年来，随着世界经济全球化趋势的加强和我国社会转型的深入，一种脱胎于传统行政法，但其内涵和外延均有别于传统行政法的新型行政法正在西方许多国家形成，而我国的行政法也卷入了这一浪潮。新型行政法浪潮所引发的后果是行政法律秩序的革新与重构，而这也宣告了传统行政法律秩序的破产以及和谐行政法律秩序的到来。

和谐行政法律秩序；建构；挑战

行政法作为一种调整行政主体与行政相对方的法律，经过几个世纪的变迁，行政权与法律的关系以及行政主体与行政相对方的关系都在不同的时期得到相应调整。从“无法律即无行政”到“行政国家”的出现，最后到“国家行政收缩，社会公共行政发展”，伴随行政法的变迁，行政法律秩序也在适时演进。在经历了传统行政法律秩序的破产之后，我们迎来了和谐行政法律秩序。

一、传统行政法律秩序的由来及其破产

（一）受传统哲学主体与客体二元对立思想影响，传统行政法学建立在行政主体与行政相对人相对立的平台之上

传统哲学强调主体与客体的划分和对立，主体是主动的、积极的、能动的；客体是被动的、消极的和它动的。而在人与人的相互交流中，也是存在主体与客体之分的。众所周知，哲学是基础性学科，各门具体科学都以哲学为理论指导。我们的行政法学也不例外。因此，传统行政法受到了传统哲学的深刻影响。在传统哲学主体与客体相对立思想的指引之下，传统行政法将行政权与公民权对立起来，而建立在政府与公民相对立平台之上的行政法所呈现出来的行政法模式是命令—服从。命令、控制与强制成为了行政管理的常态。

（二）在传统行政法的理论支撑之下，行政法律秩序表现为命令—服从模式

在传统行政法的理论支撑之下，“行政国”出现并达到顶峰。“从摇篮到坟墓”都与行政权有关是这个时期行政权大肆膨胀的真实写照。由于行政权具有了天然的优势，在对行政相对人进行行政管理过程中必然表现为命令、控制以及强制等刚性管理方式。而这个时期所呈现出来的行政法律秩序也注定不是和谐的，行政机关与相对方之间的状态是对立与冲突的，行政权总是处于强势地位，公民权总是遭到行政权的压制。

（三）传统行政法律秩序出现危机，面临破产

进入20世纪70年代以后，西方国家出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞涨”现象。对此，凯恩斯主义显得无能为力，凯恩斯国家干预主义的负面效应日益显露出来，这使得人们认识到如同市场会失灵一样，政府同样会失灵［1］。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家的有效性。而面对岌岌可危的复杂情势，国家行政开始收缩，社会公共行政得到发展；与此同时，强制性的行政管理方式逐渐被弹性、沟通等柔性管理方式所取代。行政权不得不低下高昂的“头颅”，行政机关开始走下“神坛”寻求与行政相对方的沟通与合作，行政权与公民权的紧张关系得以缓和。而这些也宣告了传统行政法律秩序的破产以及和谐行政法律秩序的到来。

二、和谐行政法律秩序的建构

对于和谐行政法律秩序的建构，可以运用狄骥的社会连带关系理论进行证成，和谐行政法律秩序具有可行性。

（一）和谐行政法律秩序建构的可行性

1.同求的社会连带关系致使行政主体与行政相对人存在一定“相似性”，即具有共同的需要，而行政主体的行政目的契合了行政相对人的诉求，只有通过共同合作，才能实现彼此的需求。

2.分工的社会连带关系致使行政主体与行政相对人存在“差异性”，即两者具有不同的功能和需求，只有通过互相交换劳务，彼此协作，才能使各自的利益得到满足。

和谐行政法律秩序是对“社会连带关系”的认同和发展，它承认不同主体之间的独立地位，关注各方的差别性要求，在这个基础之上通过互相交换彼此的利益、需求，通过沟通与合作，使各自的利益得到满足，实现彼此的需求。

（二）和谐行政法律秩序建构的具体构想

和谐行政法律秩序所呈现出来的行政主体与相对人之间“沟通”、“协作”的和谐状态，其实质是提升行政相对人的合法地位，注重公众参与精神。

1.推行公共行政改革，实施公共行政民营化。公共行政改革运动肇始于20世纪80年代的西方国家——英国，在西方国家的这场声势浩大的公共行政改革运动，可以以1979年英国首相撒切尔上台作为其起始标志。因此，英国被认为是当代西方行政改革的先驱［2］。继英国之后，美国等其他西方国家纷纷效仿英国，进行了大刀阔斧的改革。这场公共行政改革浪潮的重点在于强调政府的退出、市场的回归以及政府与私人的沟通和合作，而公共行政的民营化就是一种公共行政改革的有效方式。

在公共行政改革过程中，民营化作为一种有效的新型行政管理方式，打破了传统行政以命令—控制来进行行政管制的模式，形成了协同治理的新型模式。这一新型治理模式一方面契合了当前学界和行政机关都极力倡导的“服务行政”的精神，另一方面，在一定程度上又弥补了服务行政在实际推行过程中所暴露出来的问题，服务行政一直都是由官方发动和推进的，而作为行政相对方的民众似乎处在被动的旁观者的地位。通过实施公共行政改革的民营化，政府职能逐步收缩，回归市场。政府还权于社会，政府逐渐由“全能型”政府转变为“有限型”政府。当下，民营化在我国的实践主要在公用事业领域，比如BOT制度在基础设施建设领域的大胆推行，起到了良好的效果。

而民营化是一种手段而不是目的；目的是更美好的政府，更美好的社会［3］。推行公共行政改革，实施公共行政的民营化将会给行政相对人提供更多“施展才华”的空间，有助于提升行政相对人的主体地位，从而呈现行政主体与相对人之间“沟通”、“协作”的和谐状态。

2.在公共治理领域推行民营化进程中，做好对社会公共行政的法律规制。我们的政府一直强调，要转变政府职能，深化行政体制改革，并将政府的职能定位于经济调节、市场监管、社会管理与公共服务。但是，由于国家与社会没有形成分野，社会自治不够发达，目前政府仍然是“无所不包”。因此，培植市民社会，重视社会公共行政的发展就成为了必然选择。政府的职能更多地应当交由社会公共行政来担当，具体而言就是减少政府干预，充分发挥市场的力量，放松政府对经济与社会的管制，收缩政府职能，将政府承担的部分社会职能、经济职能推向社会，推向市场，让非政府性质的社会组织进行管理。

3.塑造公众参与精神，形成参与式公共治理模式。公众参与作为一种程序性规则，既是行政程序中的一项重要原则，也是行政程序中的一项重要制度。将公众参与精神纳入公共行政实践中，有利于监督行政机关依法行政，从而更好地保障和实现行政相对人的合法权益。然而，现行行政体制下，行政机关与公众之间缺乏互动，行政权与公民权之间没有形成良性的互动与合作关系。在行政立法、行政决策、执行以及责任监督等层面都缺乏有效的公众参与。

现行行政体制是一种以命令—服从来进行行政管制的传统行政模式。而当下在公共治理领域，以“公众参与”为内核的参与式治理模式正在悄然浮现，并带有“喧宾夺主”之势。参与式治理模式，围绕“公众参与”展开，强调公私合作、行政机关与公众之间的沟通和互动。

传统行政管制模式已经难以适应“服务行政”的理念，与“参与式”治理模式相比，相对人更加偏爱后者。参与式治理模式是民主式、透明式的治理，是真正的“善治”。参与式治理模式的构建应当从行政立法、行政决策、执行以及事后的监督评价等层面进行。比如，应当保障相对人的知情权；建立和健全通畅的公众参与和利益表达机制，培养公众参与行政的意识和习惯；建立事后的公众评审制度等。总之，必须切实将公众参与精神纳入公共行政实践中。

三、和谐行政法律秩序对中国行政法学提出的挑战及应对举措

在行政法变迁视野之下，作为一项复杂的系统工程，和谐行政法律秩序对于中国行政法学的基本理论和发展方向都提出了巨大挑战，中国行政法学应当予以及时回应，并积极应对。

（一）和谐行政法律秩序的构建势必涉及到行政组织法的相关问题，将对中国行政法学的发展方向和传统研究进路提出挑战

多年以来，行政法学研究关注的是行政权的下游。也就是说，对行政权的滥用关注很多，而对于行政权如何设定、配置，国家、社会、个人之间的利益如何调整无人重视。上游不清是问题的根源。如果上游老是污染，下游再怎么治理也不行［4］。关注领域过多的集中于行政权的下游，研究范围拘泥于行政权的滥用是当前行政法学界的普遍研究范式。然而，我国行政法治的实践证明这种传统进路的探索注定是治标不治本。在行政法变迁视野之下，中国行政法学的发展方向和研究进路必须做出调整：由过多关注行政权的下游向行政权的上游转变；由过多关注行政程序法律制度向行政实体法律制度转变。唯有如此，中国行政法学才能从容应对挑战，也才能够为和谐行政法律秩序的构建与完善提供强有力的理论支撑和智力支持。

（二）对于中国行政法学的基本理论而言

1.和谐行政法律秩序使得社会公行政的地位越发重要，从而对行政法学界关于社会公共行政研究的态度以及力度提出了挑战。在行政法学界，有些学者对社会公共行政存有偏见，片面地认为行政法学的研究对象仅仅是国家行政。在行政体制改革中，社会公共行政（比如社团、自治组织）将承担更多的公共治理任务，将扮演越来越重要的角色。因此，行政法学者应该对社会公共行政组织、公权力来源、公权力的行使与救济等进行全面研究，以促使社会公共行政在和谐行政法律秩序建构中发挥实质性的作用，防止出现法治的盲区。

2.和谐行政法律秩序促使行政活动方式趋于柔性化和多样化，从而对行政行为的概念、特征以及效力等基础理论提出了挑战。在这一情势之下，一些不具有单方意志性和强制性的非强制行政行为将大量存在，比如行政指导、行政合同等柔性的行政管理方式的范围将越来越广泛。而传统的以单方性、强制性为基本特征构建的行政行为体系理论，已经无法适应现实需要。鉴于此，行政法学一方面不仅应当研究强制性行为，更应当广泛深入研究非强制性行政行为［5］；另一方面，对于行政行为的概念、特征进行重新界定、归纳也是必然的选择。比如，单方强制性就不应当再作为所有行政行为的特征。

3.和谐行政法律秩序需要进行公共行政改革，而公共行政改革的重要一环就是中央政府与地方政府的关系问题。这使得央地分权以及地方自治问题提上日程，从而对行政法学界关于这一敏感问题研究的滞后格局提出了挑战。央地分权以及地方自治问题在我们行政法学界似乎是一个被遗忘的角落。对于这一问题的探究似乎也只存在于宪法学界。我国究竟应当建立何种地方制度，应否实行地方分权，这些问题都比较敏感，理论界很少对此进行正面研究。许多著述只是按照《地方组织法》的规定，白描式地介绍地方各级权力机关和地方各级人民政府的组成、权限，并没有就地方制度中存在的实际问题进行探讨。这种研究思路显然无法为地方制度的改革提供理论依据［6］。

4.和谐行政法律秩序需要通过塑造公众参与精神来打破传统行政管理模式，从而对行政法学界关于公众参与课题的研究匮乏提出了挑战。我国多年的政治实践，公众参与在公共政策、公共利益等方面，取得了很大成绩，但理论研究与实践相比还很不够（对于这一课题倾注心血较多的学者只有王锡锌教授、蔡定剑教授等）。公众参与是行政法学研究的一个重要的领域。这一领域有待于我们从理论、制度机制和程序等方面加深研究［7］。

结语

诚如世界经济一体化浪潮席卷全球，新型行政法也已经在西方国家形成。而我国的行政法也得到了新行政法的浸润，在此基础之上，当下的行政法律秩序迎来了革新与重构的契机，而这也宣告了传统行政法律秩序的破产以及和谐行政法律秩序的到来。

但是，不可否认，和谐行政法律秩序在构建进程中也给中国行政法学提出了挑战。对此，中国行政法学必须作出回应，积极应对。行政法学研究者必须准确把握新行政法的发展趋势，及时研究和谐行政法律秩序的相关理论，从而为和谐行政法律秩序的构建和完善提供强有力的理论支撑和智力支持。

［1］［2］［5］石佑启.论公共行政与行政法学范式转换［M］.北京:北京大学出版社，2003.53,56,78.

［3］E.S.萨瓦斯.民营化与公私部门的合作关系［M］.北京：中国人民大学出版社，2002.350.

［4］［6］薛刚凌.薛刚凌教授文集—行政法治道路探寻［M］.北京：中国法制出版社，2006.8,362.

［7］王锡锌.公众参与和行政过程—一个理念和制度分析的框架［M］.北京：中国民主法制出版社，2007.4.

Administrative Legal Construction of Harmonious Order Under

SUNHua，YIN Shou-ge
（Southwest University of Political Scienceand Law，Chongqing 400031，China）

Abstract：In recent years, with the world economy globalization trend with the strengthening of the Chinese social transformation of thorough, an age of traditional administrative law, but its connotation and denotation are different fromthe traditional administrative lawof newadministrative laware many western nations formation, And our country’s administrative law also involved in the tide. New wave of administrative law consequence is caused by the administrative legal order innovations and reconstruction, which also has declared the traditional administrative legal order of bankruptcy and harmonious administrative legal order of arrival.

words：harmonious administrative legal order ；challenges

D912.1

1009-6566（2011）02-0113-04