批判中完善——刑法第八次修正案后的缓刑立法再思考

刘湘蓉

(吉首大学法学院,湖南吉首416000)

在人权思潮的影响下,国际刑罚出现了追求谦抑性、公平性、人道性的发展趋势,在此理念下,教育刑、刑罚个别化、刑罚社会化等现代刑罚思想正日益被越来越多的学者所关注。缓刑作为一种可以有条件的不执行刑罚的刑事责任承担方式,渗透着刑罚个别化、刑罚社会化、刑罚轻缓化的现代刑罚思想,其以矫正为本质的价值取向,也恰好与国际刑罚的发展趋势相吻合。在此大背景下,越来越多的研究者将目光投向了缓刑制度,纷纷从不同的角度思考我国缓刑制度的得与失,有的做实证研究,有的进行比较研究,有的从刑事政策角度思考,有的进行价值分析。在丰硕理论研究成果的有力推动下,我国的缓刑立法得到了重大突破。2011年2月25日,在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过了第八次刑法修正案,对刑法的四十九个条款进行了修正,其中缓刑制度涉及到四个条款共九处,占了修正案的近1/12。

一、对缓刑立法修正的思考

缓刑制度的部分修正吸收了近些年来学界及实务界的大量研究成果。例如对符合条件的特殊主体缓刑适用宣告“应当”,将缓刑适用的实质条件进行了更为科学的修正,采纳了对缓刑犯颁布禁止令的建议,将缓刑的考察机关进行了修改,借鉴国外经验将考察方式改为依法实行社区矫正等等。此次修正彰显了理论研究的实践意义,促进了司法适用的科学性,推动了缓刑立法的相对完善。只是理论的思考是无止境的,对“良法”的追求是法律人士的永恒理想。而“良法”作为一个开放和发展的体系,不是静态和一成不变的,而是处在不断的运动发展之中,永远只能是阶段性的相对理想状态。但正是研究者们对“良法”最大化实现的不懈追问形成了法持续发展和逐步完善的重要动因,也客观上有力地推动了法治文明的实现。

二、对应然缓刑的思考

对于缓刑立法的应然,从不同角度仍会有诸多不同见解,所谓“横看成岭侧成峰”。多维度的视角并不会混淆视线,反而能够更加丰富对事物的认知。笔者认为作为应然缓刑制度,简单来说应该具备以下特点：实体立法的完备科学;程序立法的健全规范;司法机关的专业严谨;考察机构的专职独立;帮教队伍的高素质等。但具体从理论的角度来看,必须彰显法治公平,体现刑罚本质,吸收恢复性司法的合理性观点,顺应刑罚谦抑性、人道化的发展趋势。

(一)应然缓刑应该彰显社会主义法治公平

英国学者彼得·斯坦在其著作《西方社会的法律价值》中指出,现代西方民主社会的法律制度的基本价值在于秩序、公平、自由,法律的工具性运用不能偏离这三大基本价值允许的范围。[1](P2)其实不仅在西方,对于我国,公平正义更是社会主义法治的灵魂。社会主义社会代表着先进社会,而公平毋庸置疑应该成其基本特征,为其最终价值。所以法治文明不仅在于有完备的法律法规体系,复杂的执法工作机制,更在于公平精神与价值在法治各个环节中的真实体现和实现。因此,应然缓刑首先就应该彰显社会主义法治公平理念,从立法上做到公正,做到平等,公平地保障和维护相关利益主体的权益诉求,才能切实发挥出缓刑制度的本质功能。

(二)应然缓刑必须体现刑罚本质

19世纪,以龙勃罗梭、菲利、李斯特等为代表人物的刑事实证学派逐渐产生。他们认为,刑罚的本质主要应该是预防,尤其强调特殊预防。在他们的观点中强调通过刑法的制定,刑罚的适用与刑罚的执行,来预防已然犯罪的人将来不再实施犯罪行为。同时,他们更强调特殊预防 (即刑罚的教育功能),认为应该通过充分发挥刑罚的教育功能促使犯罪人回归社会后成为善良守法公民,从而彻底消除犯罪。缓刑制度就是随着这种理论的发展应运而生的。因此,应然缓刑,就应该体现刑罚的目的,满足刑罚预防犯罪和完成教育感化任务的本质需要。

(三)应然缓刑需要吸收恢复性司法的合理观点

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。恢复性程序通常强调通过犯罪人与被害人之间的直接接触,并由专业且中立的第三方来居中调解,促进当事人双方的和解,在此基础上确定犯罪后的解决方案。恢复性结果往往是被害人因犯罪所造成的损害结果得到补偿,因犯罪影响的生活恢复常态,同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区,并赢得被害人所在社区的谅解。恢复性手段可以是道歉、社区服务等。恢复性司法主张非监禁刑,强调相关方参与罪犯的改造,有其合理因素。在构建应然缓刑时,引进恢复性司法的相关机制是可行的,可以通过吸收恢复性司法的合理部分促使缓刑功能得到充分发挥。

(四)应然缓刑应充分顺应刑罚谦抑性、人道化发展趋势

刑罚追求谦抑性、人道化是当前国际刑罚的一个发展趋势,是其自身谋求科学发展的需要。具体而言,刑罚谦抑性是指国家应该尽可能使刑罚节约,防止刑罚过剩过度,做到慎刑。[2]刑罚人道化是指刑罚应该摒弃古代刑罚生命刑和身体刑中的残酷杀戮和摧残,更趋文明、温和,彰显人性,保护和促进人类的发展与进步。古代生命刑、身体刑的弊端显而易见。于是,更具人道性、可分性、可计算性优点的自由刑 (监禁刑)逐渐被各国广泛采纳。但实证研究证明,监禁刑又确实存在着监禁成本过高、犯人容易交叉感染,在押人犯社会化困难等诸多弊端。为解决以上问题,各国纷纷寻求替代良方。法国学者安塞尔提出了刑事政策的发展方向是从监狱到非刑罚化,强调减少或改变刑罚的选用,趋于刑罚轻缓化。[3](P91)缓刑制度在此背景下开始被广泛适用,被认为是一种能在消除刑罚残酷,贯彻罪刑均衡原则的基础上,体现文明、人道、温和的犯罪反应手段。我国缓刑制度建设起步晚,发展慢。虽然在近期的第八次刑法修正案中有了较多的修改,但总的来说,我国由于缓刑不属于独立刑种,在刑罚体系中仍然处在一个被忽视的角落。面对国际缓刑全方位发展的大趋势,我国应然缓刑构建应该加大力度,充分顺应刑罚谦抑性、人道化的发展趋势,吸收各种先进理论的合理性,来增进自身的科学性。

三、对修正后缓刑立法的再思考

从理想回归现实,对“良法”的理想追求最终是落脚于现实法律制度的应然构建。在我国,缓刑制度是通过法律移植的方式引进的,并在不断与我国社会政治文化等因素相互影响、相互融合下发展演进。从无到有,从《北魏律·名例》中的“存留养亲”[4](P134)到今天的社区矫正,我国的缓刑立法已迈上了科学发展的道路。但从理想状态的缓刑立法应然来看,缓刑的修正仅体现了阶段性成果,我们仍然需要通过对缓刑立法的不断批判,促进其更趋完善。基于此认知,笔者在解读刑法第八次修正案缓刑立法的基础上,提出以下观点以供争鸣。

(一)缓刑立法对过失犯罪的忽视

过失犯罪有其特殊性,我国缓刑立法应该在考虑缓刑适用时规定过失犯罪应当宣告缓刑。过失犯罪从犯罪构成的角度看,在法定的犯罪构成要件上有其应供酌情考虑的特殊性,同时也具备了适用以矫正为本质的缓刑的较好条件。过失犯罪在犯罪主观方面,对危害结果既不希望也不放任,而是排斥、反对的心态,主要是由于缺乏必要的谨慎而导致危害结果的产生。对这种犯罪分子教育改造的积极结果,由于犯罪分子本身缺乏主观恶性,是可能而且现实的。另外,根据新颁布的刑法修正案,在第十七条中增加了一款,即已满七十五周岁的人故意犯罪的可以从轻或减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。解读该条,不难发现我国刑法实际上已经从立法上明确了对已满七十五周岁的人故意犯罪的,是“可以”从轻或减轻,而对过失犯罪的,则是“应当”从轻或减轻。但在刑法第七十二条缓刑适用的规定中,却只见对已满七十五周岁的犯罪分子,应当宣告缓刑,过失犯罪的规定则不见踪影。这是刑法立法上的前后矛盾,是缓刑立法对过失犯罪的忽视,应该通过有效途径予以及时解决。

(二)缓刑立法存在着对居无定所者的不公

公平应该是社会主义法治追求的第一价值。在第八次刑法修正案中,增加了一个缓刑适用条件,即宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。该条款的规定容易引发人们对公平的质疑。例如,对那些居无定所者,又该如何用该条款来衡量?居住的社区不同,重大不良影响的评判是否也会不同?实际上,我国缓刑司法适用中本就存在着较严重的对外来务工、居无定所者很少适用缓刑的现象,新增的该款规定不利于现象的缓解,还可能会带来新的不公。因此,在刑法第八次修正案即将实施之时,应该颁布司法解释予以指导。

(三)适用缓刑的实质条件之二“有悔罪表现”仍然原则抽象

有悔罪表现是我国刑法规定的缓刑适用的实质条件之二。应该说较之以前更趋科学。但实践中,如何认定有悔罪表现?如何定夺悔罪表现的程度?还是只要有悔罪表示就可适用缓刑?由于缺乏明确规定,“有悔罪表现”五个字仍然还是显得原则抽象,不同的法官,或哪怕是同一法官的不同时期,在不同的案件中都会有不同的认识。实际上,在司法实践中,有的认为只要如实交代犯罪事实,就是有悔罪表现;有的认为还要有明确的悔罪行为,如自首、积极退赃、对被害人赔偿、主动采取补救措施防止危害结果发生或扩大、如实交代同案犯、举报未被司法机关掌握的其他犯罪等等,才能认定有悔罪表现。因此,笔者认为仍须出台必要的司法解释规避法条的原则抽象。

(四)禁止令的相关规定仍有待完善

在最新的刑法修正案中增加了禁止令的规定,总的来说是个进步,借鉴了国外缓刑适用中的先进经验,但从“良法”最大化实现的角度去思考,仍存在有待完善之处。如,将禁止令放在判决中,判决是法官定罪量刑用的,那么禁止令的性质是什么?另外,在宣告缓刑的同时就颁布禁止令是否科学?能否改为在缓刑适用过程中,由缓刑考察人员或机构根据缓刑对象的矫正情况,向人民法院提出相应的禁止申请,再由法院颁布。如此,禁止令的内容将更加科学并符合矫正需要。

(五)立法中,缓刑种类单一,不利于缓刑矫正功能的充分发挥

我国缓刑的种类单一,基本上只有缓执行一种 (实践中,战时缓刑只适用于极其特殊的情况,几乎可以忽略不计)。这对于大多数缓刑犯来说,意味着即使通过了缓刑考验期,也只是不执行刑罚,适用对象即使表现的再好,仍要带着犯罪的帽子。这种单一的缓刑适用显然不符合刑罚通过教育改造消除犯罪的终极目标,不符合缓刑的矫正本质,不符合刑罚适用与行为表现相适应的公平需要。从长远来看,可以考虑在将来的缓刑立法中,合理设计缓刑类型,引入缓宣告或是不保留罪名的缓执行,为充分发挥缓刑制度的矫正价值和消除犯罪提供有力动因。

(六)立法上来看,只规定了缓刑犯的义务,不见权利

在呼唤权利的时代里,我国的缓刑立法显然处在被忽视的角落。

对于学法之人,权利与义务对等的观念在脑海中已根深蒂固,公民不能只享受权利不承担义务,同样也不能只履行义务而不享有权利,因此,哪怕是被剥夺了政治权利,缓刑犯也同样可以期待被权利的光辉所照耀。正如学者谢瑞智所言,“对那种只载明义务内容而不提权利内容的缓刑制度立法例,既不利于司法操作,也容易招致各种对缓刑制度的责难,是一个亟待立法明确化的问题”[5](P221)。

(七)我国缓刑适用呼唤必要的监督

缓刑适用的裁量权完全掌握在审判机关手中,这虽然是审判机关独立行使审判权的必要,但从司法实践来看,审判机关独自承担着回答“是否适用缓刑”“为什么适用缓刑”“怎样适用缓刑”的责任,除繁杂的工作量显而易见之外,还无法回避选择性司法的随意性、主观性,从而滋生缓刑的滥用或是缓刑的限制适用以及缓刑适用无法形成事后监督等等问题,司法风险也可见一斑。因此,有必要让相关机关参与缓刑适用的相应过程,同时应建立起对缓刑适用从宣告到考察的全过程监督机制。例如赋予公诉机关缓刑裁量建议权,建立检察院量刑建议及执行监督制度等。

(八)我国缓刑立法没有彰显程序正义

人们对法律公正的理解,通常包括实体法的公正和程序法的公正两方面。而我国缓刑制度中程序立法的欠缺,使得人们感觉缓刑的适用充斥着司法人员或机关的随意性、主观臆断性,尽管某些人员或是机关可能已经做到最好了,但由于缺乏严谨、科学、规范的程序,仍然无法让人信服,也无法充分保证缓刑适用上的准确性。实践中,缓刑立法应该把一些程序性规定囊括进去,例如缓刑适用前的犯罪人情况调查程序,缓刑适用时的听证程序,缓刑适用过程中的考察程序等,从而彰显程序正义。

(九)对缓刑考察的组织体制仍须立法明确和健全

在我国新的刑罚修正案中,将原来的缓刑考察机关由“公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合”改为了“依法实行社区矫正”。关于社区矫正,我国目前唯一可以依据的是司发 [2003]12号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》。根据该通知,我国目前缓刑的考察也就是社区矫正工作由以下几个主体承担：司法行政机关牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正工作;街道、乡镇司法所具体承担社区矫正的日常管理工作;公安机关配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察。由此可见,在我国目前缓刑的考察组织体制中,司法行政机关负有组织责任,街道、乡镇司法所承担了具体管理工作,公安机关由原来的承担主要考察工作改为只有配合与监督考察职责。应该说这是一个相当大的进步,缓解了原来因公安机关警力不足、分工过多,导致缓刑考察落实不到位的矛盾,组织体制更趋科学。但笔者认为就整个缓刑考察工作的规范性和实效性来说,缓刑考察组织体制仍然必须通过立法来进一步明确和健全。迫切需要出台社区矫正法来进一步明确各个缓刑考察机关的考察职责,理顺考察组织体制中各个主体间的关系,建立相应的内设机构,明确分工,加强联系。第二,需要加强对相关工作人员的培训,提高其缓刑监督考察工作能力,充分发挥出社区矫正的功效。第三,乡镇司法所的建设迫切需要加强,避免由于地域宽广,人员缺乏等现实问题,导致农村乡镇的缓刑考察流于形式,只管不矫。

(十)关于社区矫正迫切需要立法完善

社区矫正对于从事缓刑制度研究的学界以及司法实务界来说,都不陌生,但在刑法文本上却是初次出现,而且不仅涉及缓刑犯,还适用于判处管制的,暂予监外执行的,裁定假释的,被剥夺政治权利,并在社会上服刑的等五种罪犯。目前的全国性主要依据也仅是两高和两部颁发的关于开展社区矫正试点工作的通知 (司发 [2003]12号),该通知法律效力低,覆盖面仅限试点地区,内容上也更倾向于倡导和原则性的指导。因此单独就第八次刑法修正案中“依法实行社区矫正”的规定来看内容过于原则,只是解决了社区矫正的法律依据问题。司法实践中,仍然存在着不少制约着社区矫正发展的法律性和制度性障碍,迫切需要制定一部专门的全国性的社区矫正法,来对社区矫正的法律性质、适用范围、监督管理措施、保障体系、工作程序以及社区矫正机构和人员的设置、职责、权利和义务,执法监督,法律责任等作出明确规定,为社区矫正的科学适用奠定法制基础。

[1][英]彼得·斯坦.西方社会的法律价值 [M].北京：中国人民公安大学出版社,1989.

[2]段 晖,周卫军.刑罚的谦抑性考察 [J].当代法学,2001,(7)：36.

[3][法]马克.安塞尔.新刑法理论 [M].香港：香港天地图书馆有限公司,1990.

[4]曾宪义主编.中国法制史 [M].北京：北京大学出版社,2000.《北魏律·名例》中的“存留养亲”,笔者认为具备了缓刑的基本要义,应视为我国古代意义上的缓刑.

[5]谢瑞智.中外刑事政策之比较研究 [M].台湾文物供应出版社,1987.