原因自由行为可罚性的再思考

娄永涛

（西南政法大学 重庆 400715）

原因自由行为可罚性的再思考

娄永涛

（西南政法大学 重庆 400715）

原因自由行为理论是刑法学中一个复杂的问题，对于原因自由行为的行为构造，进行分析。结合行为与责任同在原则的新的理解，对于原因自由行为的可罚性进行再次的思考。

原因自由行为；行为构造；责任能力；可罚性

原因自由行为，是指行为人故意或者过失，使自己陷于意思不清或行为失控等无责任能力或限制责任能力的状态，而在此状态下实施该当犯罪构成要件的行为。

一、原因自由行为的行为构造

原因自由行为是由原因行为与结果行为前后相继的两部分构成。行为人的原因行为对惹起结果行为具有一定的过错和因果关系，这体现了原因自由行为的双阶段性和内部的因果联系性。有学者提出，两行为在时间和意思上具有连续性，因为行为人自陷于精神障碍状态具有暂时性，两行为之间的间隔不能太长。例如行为人意图行凶报复，故意醉酒，借酒力发作之机实施伤害行为。行为人意思上的连续性表现为事前有行凶意图，事中有故意醉酒意图、事后有故意伤害意图，具有意思上的层进连续关系。[1]P47～48笔者觉得这观点值得商榷，行为人在实施结果行为时，完全无责任能力，对自己的行为根本没有支配意思，何来的意图的联系层进性。

从形式上看，行为人在原因行为时有责任能力，但其不是实现犯罪构成要件的行为，结果行为是实现构成要件的行为，但实施结果行为时行为人无责任能力，两者似乎都不是刑法中的行为。而通说将原因行为与结果行为并合为一个整体的实行行为，来探讨其责任基础。如学者所言：虽然在实施结果行为时，无意思决定，即内在决意与身体举止脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离，因此，原因自由行为仍属于刑法上的行为。[2]P49本文认为，在实行结果行为时，行为人是心神丧失而无责任能力，能否支配其所意欲或预见的结果行为，值得怀疑。即便行为人在实施原因行为时，对造成的结果行为有故意或过失。但是，行为人在有责任能力状态下所预见的行为，并不能都等同于无责任能力状态下的行为，行为人所预见的行为的实现是不确定的。在无责任能力状态下，可能忘记以前的犯意，也可能实现了其他犯罪，很难说行为人的故意或过失支配着结果发生行为。

二、原因自由行为可罚性的学说评析

原因自由行为的责任基础，学界存在如下观点：（1）责任例外说。该说认为原因自由行为的刑事可罚性，是基于行为人有责地实施了原因行为，而不是在无责任能力状态下实现构成要件的行为，它是实行行为与责任能力同在原则的例外。（2）间接正犯类似说。该说认为，类似于间接正犯利用无责任能力人为工具进行犯罪的情况，原因自由行为中，实际上行为人是通过原因行为，将自己变成了自己实施犯罪的工具。（3）统一行为说。该说将“行为”概念加以扩张，将做出决意到实行行为完成视为贯彻一个决意的整体行为，只要做出该最终决意时，即实行自陷于精神障碍状态的行为时有责任能力，就可追究包含导致结果行为在内的统一行为的责任。（4）原因行为时支配可能性说。此说主张原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人实行原因行为时，对结果行为有支配可能性，即在有责任能力时支配或可能支配是否实施导致结果发生的行为。所以，行为人应对结果行为承担责任。[3]P208（5）原因前置说。该说认为，结果行为是原因行为所发生的作用与效果，二者之间存在着属于客观行为构成要件要素的因果关系。即便在实施结果行为时，行为人欠缺责任能力，但是责任的归属并非决定在结果发生时，而是在实行原因行为时行为人就自陷精神障碍存在故意与过失。[4]P84

上述学说大致可分两类：一是主张维持行为与责任同在的原则，并尽力在该原则之下来解决原因自由行为的责任基础。例如：原因前置说将原因行为认定为犯罪实行行为，破坏了对犯罪的实行行为和预备行为的定型，扩大未遂的范围。统一行为说，只强调责任能力的意思决定能力层面，而忽视了控制行动能力的层面。并且，原因行为和结果行为并合起来看待，并不等于他们是一个行为。原因行为时支配可能性说，把原因行为与犯罪结果之间的因果关系看成是归责的基础违反了罪责原则。导致故意和过失不能为构成行为的罪责可谴责性提供基础。而间接正犯类似说，且不论间接正犯是利用他人为工具，而原因自由行为是否可以算利用自己为工具的区别。该说也将原因行为理解为实行行为，犯了和原因前置说相同的错误，而且现在通说认为，间接正犯的实行行为的着手，是在被利用者着手实行之时，这时的结果行为才是符合犯罪构成要件的行为。而另一类观点是主张修正行为与责任同在原则，例如责任例外说，认为与其对实行行为进行扩大解释，还不如径行承认原因自由行为是责任与实行行为同在原则的例外。

三、行为与责任同在原则的新解说

更准确的说法，是责任能力与符合构成要件的行为同时存在的原则。其含义是：在就某一侵害法益的结果对行为人追究刑事责任时，要看其实现构成要件的行为之时是否有责任能力；而行为之前或之后是否具有责任能力，在所不问。行为人只对其有责任能力状态下所实施的侵害行为承担刑事责任，而在无责任能力状态下的危害行为不负责任。

对于责任能力的存在时间，西原春夫教授从规范责任论的立场出发，提出责任非难，实质是对导致每个行为或每个人的人格形成之时的意思决定所进行的非难，由于促使行为人犯罪的动机的斗争，就是在犯意决定之时。因此，行为人在作出最终的犯罪决意时，只要具有责任能力，就可以对其进行刑法非难。[5]P135～137据此，责任能力的存在时间，行为人在作出最终的意思决定时，即原因行为开始时有责任能力即可，不要求在以后的结果行为过程中必须具有责任能力。若将原因自由行为视为某种意思的实现，只要犯意是在有责任能力的状态下作出，即使在行为过程中丧失了责任能力，在这一整体行为包含着自由的意思决定这一点上，他与行为过程全部都由意思决定来支配的情况完全相同。

对于“责任与行为存在”原则中的行为，通说理解为行为人基于一定的罪过，实施的符合构成要件的行为。但是，为了解决原因自由行为与责任原则的冲突，有学者主张将责任原则中的行为理解为与结果的发生具有因果关系的行为，而不仅仅是着手实行后的实行行为。只要行为人在开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，即可对原因自由行为追究刑事责任，且不能适用从轻或减轻处罚的规定。[6]P259～260该观点的实质，是认为原因自由行为的构成要件符合性、违法性、有责性的评价，并非在实施结果行为时才开始，而是在包含着这一违法行为的整体行为开始时，就可以对其评价，只要行为人在这一整体行为过程中的某一时段存在责任能力，就可以追究行为人的责任。具体来说，在行为人自陷于精神障碍状态的行为开始时，就应该对原因自由行为造成的危害后果承担完全的刑事责任。

四、原因自由行为可罚性的再思考

由于原因自由行为的行为人主观上存在一定的罪过，且造成了法益侵害的客观事实，从刑事政策上考虑，为了更好防卫社会，必须对其处以刑罚几乎没有争议。对原因自由行为处罚，关键应考虑哪些行为，从什么时间点来考虑行为人的责任能力。若能确定作为处罚根据的行为开始的时间点，那么所有的问题，欠缺行为能力、欠缺责任、欠缺故意或过失能力等问题都可以解决。有学者认为，原因设定行为没有开始侵害法益，不符合实行行为的定型性，结果惹起行为才是造成法益侵害的行为才是实行行为。[7]p430正是将符合构成要件的行为，仅局限于具体侵害法益的行为的观点，显然无助于问题的解决。

正如德国学者罗克辛教授所言，“在原因自由行为中，对于故意和有罪责的完成行为来说，仅仅需要行为人在实施开始时，就着手在责任的状态中进行这件事。他必须在未遂开始时就具有罪责能力，从而，这种带着以后实施构成行为的故意而自我处于无罪责能力的人，虽然不是必须表现为身体性伤害、侮辱等，但是的确表现了未遂的开始。”[8]P601在原因自由行为中，其实是行为人主观上支配不法要件的一个行为过程。在行为人故意或过失实施原因行为时，行为人对于可能导致符合某种故意犯罪或者过失犯罪的构成要件的事实发生，有预见能力和可能性。那么，在自己实施惹起侵害行为发生的行为时，具有完全的责任能力，也就具有了对事态完全的事前控制能力。虽然在实施结果行为时，行为人欠缺对其进行同时控制的能力。但是，行为人在事前完全有机会和能力去控制它，而故意或过失的没有去控制，就可以认为相当于行为人在实施结果行为时，具有非难的可能性。可以说，原因行为和结果行为都是故意或过失支配下的实现不法的行为，是构成犯罪的原因自由行为的必不可少的组成部分。但是，在责任能力存在时实施的行为，必须在导致具有相当因果关系的犯罪结果发生时，才能追究行为人责任。如果原因行为的实行，虽然具有一般的违法性，但是并未惹起侵害法益的具体危险时，不能以未遂犯来处罚，应该不构成犯罪。

[1][4]徐文宗.论刑法的原因自由行为[M].北京大学出版社，2006.

[2]陈兴良.无行为则无犯罪—为一条刑法格言辩护[J].中外法学，1999（5）.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M]。清华大学出版社，2007.

[5]（日）西原春夫著，戴波，江溯译.犯罪实行行为论[M].北京大学出版社，2006.

[6]张明楷，刑法学（第3版）[M].法律出版社，2007.

[7]马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2002.

[8]（德）克劳斯·罗克辛著，王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）[M].法律出版社，2005.

娄永涛（1986-），男，西南政法大学2008级刑法硕士，研究方向：比较刑法学。

2010-11-25