入户抢劫“入户”目的非法性之否定

2011-08-15周一心

湖北工业职业技术学院学报 2011年5期

周一心

（海南大学法学院，海南海口570228）

抢劫罪是现实生活中常见的侵犯财产犯罪，入户抢劫作为抢劫罪的加重情节之一，法律规定了更高的法定刑，说明其社会危害性较之于基本的抢劫罪更大。于刑法之外，最高人民法院先后于2000年和2005年出台了《关于审理抢劫案件具体应用法律问题若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对入户抢劫做出详细规定。但即使如此，学界对于这个问题依然存在着较大的争论，尤其是对“入户”是否需要具备目的的非法性。本文立足点就在于对“入户”是否需要具备目的的非法性。

一、问题的提出

关于“入户”是否需要具备目的的非法性，《解释》第一条规定：刑法第二百三十六条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。《解释》的规定说明“入户抢劫”必须是为实施抢劫行为，即具有抢劫的目的。此外，《解释》还拟制性的规定了，对于入户盗窃的，只要转化为抢劫的，也作为入户抢劫处理。《意见》对于这个问题指出：进入他人住所必须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。《意见》在《解释》的基础上做出了扩大化的规定，即入户目的不限于抢劫行为，而是抢劫等犯罪。

针对《解释》和《意见》的规定，学界展开了激烈的讨论，有人根据《解释》的规定，将“入户抢劫”分为预谋型“入户抢劫”和转化型“入户抢劫”。所谓预谋型“入户抢劫”，是指行为人为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所进行抢劫的行为。而所谓转化型“入户抢劫”，是指行为人入户盗窃后，因别发现而当场使用暴力或者暴力威力的行为。该学者认为转化型“入户抢劫”属于法律拟制，只能适用于法律明确规定的情形，也就是说转化型“入户抢劫”的先行行为仅限于盗窃犯罪行为［1］。此种分类方法有点犯法律教条主义的嫌疑，完全按照《解释》规定的字面含义进行解释。但是可以肯定的是，此种分类方法要求入户抢劫必须具备“入户”目的的非法性。

有人根据《意见》的规定，将“入户抢劫”分为入户抢劫和在户内抢劫［2］。所谓“入户抢劫”是指行为人在进入被害人住所时就具有“实施抢劫等犯罪”的目的，“在户内抢劫”则是指行为人在进入被害人住所时没有实施抢劫等犯罪目的，而是以其他目的进入被害人住所后，临时起意抢劫的情形［3］。由此可以看出，《意见》将“在户内抢劫”排除在“入户抢劫”的范围之外。此种分类被多数学者所接受和认可，也认为入户抢劫必须具备“入户”目的的非法性。

笔者疑问在于：需不需要或者说应不应该将“入户抢劫”细分为“入户抢劫”和“在户内抢劫”呢？究其本质，也就是说在认定入户抢劫时，需不需要行为人具有入户目的的非法性？

二、学理之争及评析

在认定入户抢劫的时候，需不需要行为人具有入户目的的非法性？对此，学界众说纷纭，存在着很大的争议，归纳起来大致存在着以下几种学说。

第一种观点持肯定说，认为立法者规定入户抢劫的真实意图，是将入户限定为“怀抢劫故意而进入户内”，而将受害人知晓的合法入户排除在外。如果是合法性入户，临时起意抢劫，属在户内抢劫而非入户抢劫。在户内抢劫的主观恶性、客观影响及社会危害性都较其他入户抢劫行为要轻［4］。该说点主要肯定了入户抢劫“入户”目的的非法性，而且特别要求仅仅是具“怀抢劫故意而进入户内”。该说以入户时怀有的目的为立论点，前面要求入户时必须是怀抢劫的故意，而后面又说到合法性入户的，临时起意抢劫，属在户内抢劫。笔者认为，该说存在两点不足：一是将入户时的目的仅仅限定为抢劫，很明显范围过窄；二是在抢劫故意和合法性目的入户之间还存在着以其他非法目的入户的情形，比如说怀有盗窃、诈骗等目的入户，后来转化为抢劫的，正如有学者所言，“行为人入户前虽然没有抢劫的意图，但是行为人既然具有非法占有他人财物的目的，并敢于入户付诸实施表现了很大的贪婪性，人身危险性大，也对居住安全构成了很大侵害。”［5］但是该学说无视这些情形的存在。所以该学说为后来的《解释》和《意见》所不取。

第二种观点持否定说，认为不论入户前有无抢劫故意，只要入户后抢劫的，就是入户抢劫。因为行为人入户后临时起意抢劫，同样严重破坏了被害人对家的安全感，其危害性并不比持抢劫故意入户的小［6］。该说并不要求入户具有非法目的，只要抢劫行为发生在户内，就认定为入户抢劫，并不区分“入户抢劫”和“在户内抢劫”。该学说是笔者支持的观点，将在后面的论述中详细展开，在此不赘述。

第三种观点持折中说，认为在户内抢劫是否认定为入户抢劫，关键要看行为人入户是违法入户还是合法入户以及入户的动机［7］。该说从入户行为方式及入户动机来认定是否为入户抢劫，为我们讨论这个问题提供了新的思路。该说的立论点在于将“入户”和“抢劫”分开分析后再综合认定。“入户”首先看作一个完整的自然行为，而且该自然行为在该说中被赋予了法律意义，即属于刑法意义上的行为。根据我国当前的刑法理论，这里的“入户”是指“非法侵入住宅”的行为，也就是说该说中的“入户”首先构成非法潜入住宅罪，在这个前提下，在户内实施了抢劫行为的，属于入户抢劫，除此之外，都属于一般的抢劫行为。然而该学说从入户方式及动机的角度进行论述，试图区分“入户抢劫”和“在户内抢劫”，但是合法入户和违法入户该如何区分，在实践中又该如何去证明，以及如何将入户方式和入户动机有机联系起来综合考察，在实践中很难界定，如果行为人披着合法的外衣，怀着非法的目的而入户，进而实施了抢劫行为，是该认定为入户抢劫，还是在户内抢劫呢？恐怕这是该学说需要解决的问题。

第四种观点持区分说，认为入户抢劫并不仅限于入户前就有抢劫的目的，还应包括入户前虽无抢劫的意图但有盗窃、诈骗、抢夺他人财物的目的，入户实施被发现，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者是毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，如果暴力或者暴力相威胁的行为发生在户内从而转化为抢劫的情形。至于出于其他合法的或者非法的目的、动机而进入他人住宅，临时起意当场实施抢劫行为，由于缺乏明确的规定和解释，不能认定为入户抢劫［8］。该说在第一种观点的基础上将《刑法》拟制的转化型抢劫的几种情形也认定为入户抢劫，除了这几种情形之外，将其他情形排除在外，较之第一种学说范围明显扩大。但是该学说很明显地犯了法律教条主义的毛病。因为《意见》中说入户抢劫是指以实施抢劫等犯罪为目的而进入他人住所的，我们对这个“等”字进行文理解释可知只要是与入户前怀有与抢劫罪的社会危害性相当的犯罪行为，在户内实施了抢劫行为的，都可以认定为入户抢劫，这样的解释并没有违背司法解释的原意，因而该学说所限定的几种情形亦不足以囊括入户抢劫的非法目的。

第五种学说也是持区分说，只不过区分的情形不一样。该说认为应当将入户区分为以犯罪为目的的入户和以非犯罪为目的的入户两种类型［9］。行为人入户前虽然没有抢劫的意图，但是有了犯罪的意图，入户后临时起意抢劫，由于其敢于入户实施其犯罪行为，说明主观非难性很大，同时也对居民的住宅安全造成严重侵害，因而其社会危害性很大，应该认定为入户抢劫。正如有学者所言，“入户抢劫并非只有行为人为抢劫而入户才能成立，先非法侵入他人住宅后临时起意抢劫的，也能成立入户抢劫”［10］。而以非犯罪目的进入他人住所，在户内临时起意实施抢劫的，由于其主观恶性、人身危险性及社会危害性较之于以犯罪目的入户的为轻，因而只做一般抢劫罪处理即可。该说不仅要求入户具有非法目的，而且这种非法目的还必须是犯罪目的，将犯罪目的之外的其他非法目的排除在外，其条件更加严格。该说主要的立论点在于入户抢劫的社会危害性，即为了实施犯罪目的而入户的较之于非犯罪目的入户的社会危害性和人身危险性要大，因而只要是有犯罪目的的，即使是在户内临时起意抢劫的，也是入户抢劫，反之，如果是抱着一般的非法目的，而不是犯罪目的的话，则属于在户内抢劫，而不是入户抢劫。但是该说同样面对着证明其入户前主观目的的问题，到底是犯罪目的，还是其他非法目的，亦或是合法性目的。此外，同折中说一样，这样的分类更多的是依赖于入户的方式，通常情况下，非法入户的一般都认定为具有犯罪目的，正如支持论者说的，先非法侵入他人住宅后临时起意的，也是入户抢劫，也就是说“入户行为”一般构成非法侵入住宅罪，只不过非法侵入他人住宅行为与抢劫行为之间构成手段行为与目的行为牵连关系，而对牵连犯的处罚是按照“从一重处罚”原则，所以最后按照抢劫罪定罪，适用入户抢劫的法定刑。但是现实生活中存在着这样两种情形：一是怀有犯罪动机，但是以合法方式入户的，入户之后再实施抢劫行为，比如说甲和乙是朋友，但是因为甲好赌，输光了钱，曾经试图找乙借钱遭到拒绝，因而就想着去乙家里盗窃，正巧碰见乙在家，就进去了，再趁乙去洗手间的时候将乙价值一万元的手表装进自己衣兜里，正好被从洗手间出来的乙看见，甲为了抗拒乙的抓捕，当场暴力将乙打伤后离去，很显然甲的行为构成转化型抢劫，但是不是属于入户抢劫，还有值得探讨的余地；二是怀有非犯罪动机，为了某种合法目的，却采用了非法方式入户的，入户之后临时起意实施抢劫行为，比如债权人为了讨回自己的债务，硬闯债务人的住宅，根据《刑法》第254条规定构成非法潜入住宅罪，同时又在户内发生了抢劫行为。对于这两种情形到底是该认定为入户抢劫还是在一般抢劫呢？

三、入户抢劫的规范分析

前面对入户抢劫是否需要入户具有非法目的的种种学说进行了介绍和分析，对于支持论者，他们更多的是从入户的方式和入户的动机来判断是否有非法目的。那么究竟该怎样去对待这个问题，笔者认为首先必须对入户抢劫进行规范地分析，分析了入户抢劫的规范化意义，才能够对这个问题有进一步的认识。

（一）立法本意否定“入户”目的的非法性

入户抢劫属于抢劫罪的加重情节之一，所以无论对其作出何种解释，首先必须肯定其基本罪是抢劫罪。既然是抢劫罪，那么就有必要弄清楚抢劫罪所侵害的法益，然后在这个基础上去进一步分析入户抢劫的相关问题。

抢劫罪的法益是双重法益，即同时侵犯财产权利和人身权利，这是没有异议的，但是这两者之间的关系如何却还有探讨的余地。由于这不是本文的论述重点，所以在此就简要分析一下。一种观点认为，财产权利是主要的，因为行为人的目的是非法占有公私财物，侵犯他人人身权利只是实现此目的的手段。另一种观点认为，人身权利是主要的，因为人身权利比财产权利更重要［11］。笔者赞成第一种观点，该种观点也是当前学界的通说了。因为我国刑法分类体系是按照同类法益进行分类的，既然抢劫罪属于“侵犯财产罪”这一章节中，说明立法者的立法目的就是规定抢劫罪侵犯的法益是财产权利。

既然肯定了抢劫罪所侵犯的法益是财产权利，那么入户抢劫也是侵犯财产权利，这是大前提。立法者之所以在抢劫的前面加上入户二字，有其特殊的立法目的。第一，是基于法益保护的需要。刑法之所以规定了加重处罚，主要是为了保护法益的重要性和普遍性。家庭作为整个社会最基本的组织细胞，是社会再生产的基本单位，是社会的基底，保证家庭安全是保证社会安全的最重要组成部分，而居民的住宅安全是家庭安全的保证。但是入户抢劫除了具有一般抢劫罪的危害之外，还给被害人的住所安全造成了伤害，造成社会民众对家庭的不信任和恐慌。因此，从立法本意上来看，将入户抢劫作为抢劫罪的加重处罚情节，旨在保护公民对“户”的信任感和安全感。第二，是基于特殊空间的危害性和人身危险性而言。国家在立法上将入户抢劫列为严重情形而规定较重的刑罚，其立法本意是要从打击利用公民住所相对封闭、被害人反抗力量薄弱、公民财产放置相对集中的条件，进入公民住所进行抢劫，严重侵害公民人身、财产权利的犯罪行为［12］。在居民住所内进行抢劫的，无论是从人身、财产，还是心理上都给被害人和整个社会造成严重伤害。正因为如此，立法者才把居民的住宅作为重点保护的对象。显而易见，刑法把“入户抢劫”作为抢劫罪的加重处罚情节的立法本意是要打击在居民住所内的抢劫行为，而不管是入户前就有了非法目的，还是临时起意在户内实施抢劫行为，都是刑法所打击的重点。而不是所谓的对“入户抢劫”还细分为“入户抢劫”和“在户内抢劫”，并且不认为“在户内抢劫”也是入户抢劫。因为在立法过程中必须考虑到现实生活中存在的种种情形，比如说被害人是否能够轻易地获得有效的帮助，这些都可能是立法者对其规定法定刑的因素。入户后临时起意抢劫的，由于是在封闭的空间内，再加上被害人的防备心理相对较弱，更不容易得到外界的援助，那么这对居民住所安全的侵犯反而更容易，因此，将在户内抢劫认定为入户抢劫，完全符合立法者的原意。所以笔者认为立法者的立法本意是否定“入户”目的非法性的。

（二）“入户”目的非法性并不影响主观有责性的成立和客观违法性的程度

有论者认为，“入户抢劫”作为法定加重情节的关键原因在于行为人对抢劫行为有预谋和事先准备，这直接决定了情节行为的社会危害性、既遂可能性、行为人的主观恶性与人身危险性等一系列的问题［3］17。通常情形下，有预谋的犯罪比临时起意犯罪的社会危害性要大，但是有无预谋只是影响到量刑，并不影响定罪，比如说有预谋的故意杀人和临时起意的故意杀人都属于故意杀人，但是在量刑的时候，有无预谋会成为法官考虑的一个量刑情节。如果根据《意见》的规定就认为“入户抢劫”是指行为人在进入被害人住所的时候就具有“实施抢劫等犯罪”的目的和“在户内抢劫”是指行为人在进入被害人住所时没有实施抢劫等犯罪的目的，而是以其他的目的进入被害人住所后，临时起意抢劫的情形。而且认为存在很大的差别。那么笔者认为这仅仅是两者之间一种表面上的差别，这种差别仅仅能够影响到在适用入户抢劫法定刑的前提下的量刑问题，并不是有论者主张的适用基本罪的刑罚和适用升格的法定刑之间的区别。

笔者认为入户抢劫和在户内抢劫在实质上并无差别。因为两者抢劫的故意是相同的，都是认识到自己是在他人住所内实施抢劫行为，并且暴力、胁迫或者其他手段是发生在户内的，就可以认定为入户抢劫，从而适用入户抢劫的法定刑。入户抢劫和在户内抢劫的唯一差别就在于产生抢劫的故意时间上存在早晚，并不影响行为人主观有责性的成立。有论者认为，认定入户抢劫必须有“入户”和“抢劫”之间的内在牵连关系，两者缺一不可，抓住了这一核心，才能准确认定入户抢劫，否则容易犯客观归罪的错误［13］。对此，笔者不敢苟同。根据前面的论述，入户抢劫和在户内抢劫唯一差别在于抢劫故意产生的早晚，并不是说在认定入户抢劫的时候需要行为人知道是在他人的住所内实施抢劫行为，而在户内抢劫不需要行为人认识到这一点。这点应该是两者都应该认识到的，属于故意的认识内容，而不是故意之外，需要特别认识到的事实，因而即使是在户内临时产生的抢劫故意，也具有主观上的有责性，并不会导致所谓的客观归罪的错误。

再者，如果仅仅因为产生故意的时间早晚就认为入户抢劫的主观恶性和客观危害性要大于在户内抢劫的话，恐怕很难让人信服。况且不论是从过往的立法上，还是从刑法理论上，亦或者是从以往的司法实践中，都没有将犯罪故意产生时间的早晚作为区分犯罪危害程度标准的先例。正如前面论述到的，不论是入户的时候就产生了抢劫的故意，还是入户之后临时起意产生的抢劫故意，毕竟都是抢劫故意，都实施了抢劫行为，而且都是在户内实施的，二者的主观恶性和客观危害性的程度并无区别。如果真的要说两者的社会危害性存在着差异的话，那么也是临时起意的社会危害性较之怀有非法目的入户的社会危害性要大。因为前面已经论述到了“户”对于居民的重要性以及“户”的相对封闭性特征，“户”对于居民的重要性不仅在于其是居民的居所，同时也是家庭财物的集中地，因而居民对于这一特定空间的关注程度要高，如果说怀着非法目的入户，居民容易采取保护措施，也能够及时地获得外界的救援，但如果是入户后临时起意的，居民的防备意识没有那么强，在这一特定的空间内能够获得救助的可能性比较小，而且居民的人身受侵害的可能性也越大，行为人非法占有他人财务的概率也就越高，因而其社会危害性反而比入户前就怀有非法目的的要大，而不是反过来。因此，将入户后临时起意的抢劫不视为入户抢劫显然是不合适的。

（三）入户方式并非刑法所关注的内容

主张入户抢劫必须具有非法目的性的一个很重要的理由就在于入户方式的违法性，并且认为入户行为与抢劫行为之间存在手段与目的的牵连关系［1］92。换言之，也就是说入户行为首先构成了非法侵入住宅罪。对此，笔者不敢苟同，笔者认为刑法第三百六十三条规定的“入户抢劫”就是“在户内抢劫”。法律所关心的是抢劫行为是不是发生在户内，至于行为人是怎样入户的，不是刑法所关注的内容。

首先，根据前面的论述，我们知道立法者的立法本意是保护居民对“户”的信任感和安全感，如果说简单地按照字面就将“入户”的目的限定为“怀着抢劫等犯罪目的”，而在司法实践中要证明入户时是否怀有抢劫等犯罪的故意，在很大程度上依赖于入户方式是否合法，如果说以非法的方式入户，而且在户内实施了抢劫行为，一般认定为入户抢劫，这不排除有客观归罪之嫌，此外，对于同一法益，同一部法律却做出了不同程度的保护，这也未免有失公正。

其次，《解释》和《意见》在很大程度上缩小了“入户抢劫”的适用范围，行为人在入户时必须具有“抢劫等犯罪目的”，这不仅将行为人合法入户后临时起意排除在外，同时也将行为人怀着其他合法目的而非法入户排除在外，也就是说同样是非法入户，在结合入户动机时，可能得出的结论不一样。

再次，就算是有人主张的“入户”和“抢劫”之间存在着手段与目的之间的牵连关系，那么对于其手段行为首先是构成非法侵入住宅罪，而非法侵入住宅罪亦有积极侵入和消极不退出两种情形，积极侵入可以一概认定是非法入户行为，消极不退出的先前行为存在着合法进入和误入两种情形。也就是说即使是肯定两者之间存在着手段与目的之间的牵连关系，那么合法进入住宅后，临时起意实施抢劫行为的，也存在着认定为入户抢劫的可能性。

最后，在司法实践中，许多情况下都是入户前就具有实施抢劫等犯罪的目的，但是采用表面看来是合法的方式进入户内，如假冒维修人员、路人、推销人员等等，骗取被害人信任后进入户内后实施了抢劫行为，那么这种情形下是该认定为入户抢劫，还是认定为在户内抢劫呢？根据“怀有抢劫等犯罪目的”的说法，行为人在入户时的确具有实施抢劫等犯罪的目的，但是前面也论述到了“入户”与“抢劫”之间要存在这牵连关系，但是这里被害人是自愿让行为人入户的，因而不存在着非法入户的说法，也就是说这种情形下不存在所谓的牵连关系。也许有人会说，“这是一种表面合法的方式，但是实质上还是非法的，毕竟行为人入户前具有抢劫等犯罪的故意”［13］62，但是这犯了一个相互证明的错误，根据前面的论述，一般情况下实施了非法入户的行为，在户内实施了抢劫行为的，就认定为入户抢劫，而在这里首先肯定其具有抢劫的犯罪目的，从而来证明其入户时非法入户，然后用非法入户反过来证明属于入户抢劫，这是相当不合理的。对于这种情况，恐怕是《解释》和《意见》需要认真解决的问题。如果硬是做这样的区分，如有学者所言，“不但违背了立法本意，而且使原本严密的法网出现了漏洞。采取这种方法不但令抢劫得逞的概率高，而且可以逃避更重处罚。如果所有具有入户抢劫意图的行为人都掌握了这个诀窍，入户抢劫的规定就闲置无用了。”［14］