论死刑复核程序的完善路径

陈香酥

（衡水学院法政系，河北衡水053000）

自2011年5月1日开始实施的《刑法修正案八》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑适用，自此我国的死刑罪名从68个减至55个，顺应了国际废除或限制死刑适用的趋势。由此也可以看出，基于我国的历史传统、民众心理及国情等因素，我国对待死刑的刑事政策是保留死刑但严格控制并缩减死刑的适用范围，同时，我们在实体法和程序法上均作了科学的设计，死刑复核程序即是其中之一。

出于对生命权的尊重，我们设计了死刑复核程序。1996年修改后的刑事诉讼法第三编第四章用四个条文对死刑复核程序做了规定，内容涉及死刑核准权的分配和死刑核准审判组织的组成。死刑复核程序是我国特有的程序，是保证死刑正确适用的最后一道诉讼程序屏障。“在世界目前保留死刑的国家中，无不对死刑案件的处理持极为审慎的态度，都对死刑案件设立了极为严格的程序保障，确保死刑案件的正确处理。死刑复核制度虽然是中国的独创并且是死刑案件程序的独有特色，但其目的和出发点与世界上保留死刑国家的繁琐、严谨的程序设计是一致的，那就是从程序上、制度上保障死刑案件的公正处理，从根本上保证不冤枉无辜。”［1］2007年1月1日死刑核准权统一收归最高人民法院，又确保了死刑的统一适用，防止错杀。然而，死刑复核程序立法上的几乎空白，以及由此导致的司法实践中的程序混乱，却是仅统一收回核准权所不能完全解决的。

今年5月，夏俊峰刺死城管被判死刑一案提请最高人民法院核准，又引发了民众对于死刑复核程序的关注。对于夏俊峰案，法院事实认定、适用法律及判处刑罚是否适当，我们暂且不论，但是至少出于同情心理，网民评论倾向于夏俊峰可以“免死”。可以说在二审维持死刑判决之后，民众对于死刑复核程序的期待更高，死刑复核是否能发挥其应有作用与程序本身的设计关系密切。诚然，死刑复核程序的完善意义并不仅限于夏俊峰一案，却是更多死刑案件中被告人及其家属的权利保障程序。面临刑事诉讼法修改的契机，探讨此问题意义重大。

一、死刑复核程序的性质分析

对于死刑复核程序的性质，目前学界存在一些争议：

一种是行政审批程序说。认为死刑复核类似于行政权，是在法院系统内部对死刑裁判的审核把关［2］。这一点可以从死刑复核程序的启动上得以体现。我国的死刑复核程序是自动报核、主动启动的，具有行政权的主动性特征，完全不同于司法权的被动性。既然死刑复核程序是一种行政审批程序，自然不需要像诉讼程序一样，必须具备控、辩、审三方要素，形成审判中立、控辩平等对抗的基本诉讼格局，更无须像第一审和第二审程序一样公开审理和裁判，只要由法院内部秘密、书面审批即可。

一种是审判程序说。认为死刑复核程序应为审判程序，我国刑事诉讼法既然将死刑复核程序规定在审判程序一编，其审判程序性质便一目了然。然而，针对当前我国死刑复核程序的现状，学者主张应对我国现行的死刑复核程序加以改造，增加控辩双方对死刑复核程序的充分参与，尤其是充分发挥辩护律师的作用，使法官通过审理程序在充分听取控辩双方意见的基础上作出核准，并最终以三审终审制取代死刑复核程序。

最后一种是混合程序说。认为死刑复核程序兼具审判程序和行政程序的特性，以控辩双方是否有异议为标准，在其启动方式与复核方式上兼具两种程序的特点：无异议的案件仍以终审法院主动报核的方式来启动死刑复程序；反之，以异议方提请复核的方式启动程序；对双方无异议的案件采用行政性复核程序，以书面审理为主，必要时可提审被告和听取检察院以及辩护律师的意见，反之则采用判性程序复核，必须实行开庭审理［3］。

笔者更愿意将死刑复核程序看作是一种审判程序，并主张在此基础之上对死刑复核程序进行诉讼化改造，去除其行政权倾向，理由如下：

首先，死刑复核程序的行政权属性暴露出诸多弊端，从死刑复核程序的运作实践中已充分得以体现。死刑案件中不乏疑难案件，而死刑复核程序中法院的书面审查、自由裁量，使得案件事实真相很难被发现，法官心证易受在先判决影响，死刑判决的承担者所最后期冀的一道程序容易流于形式，被告人权益得不到程序保障，有违死刑复核程序立法初衷。基于权利保障理念，确立其审判程序属性更为容易实现被告人合法权益的充分保障。

其次，死刑复核程序的承担主体是最高人民法院，在国家权力体系中，它行使我国的最高审判权，死刑案件的核准并没有突破其适用法律解决具体案件的司法活动范畴。所以，单从权力主体我们亦不难看出，死刑复核程序的审判属性更为合理。

最后，我国刑事诉讼法将死刑复核程序规定在第三审判程序之中，与第一审程序、第二审程序、审判监督程序共同构成我国审判程序的整体。从立法结构来看，其审判程序的属性更加明显。

二、死刑复核程序的完善策略

基于死刑复核程序的审判程序属性，对于死刑复核程序的完善，目前有两种选择可供参考：

（一）死刑复核程序的诉讼化设计

我国的死刑复核程序没有控辩双方的充分参与，整个程序类似于一种行政报批程序，不开庭、不听证、不质证，通过书面阅卷，事实真相很难被发现，法官思路容易顺延前面审判程序结果的形成过程。此次夏俊峰案件死刑复核程序中，最高人民法院法官约见辩护律师陈有西已被看作是“破天荒”，由此可见死刑复核程序离诉讼化相差甚远。

有些学者认为，死刑复核程序既然是适用于死刑案件的特有程序，应作诉讼化设计，或者如有些学者所主张，称作死刑复核中“审判权的归位”［4］。将死刑复核程序改造成“死刑复审程序”，死刑判决的生效应建立在充分的审理基础之上，而非核准基础之上。

这样的死刑复审程序应具备审理程序的基本要素：

首先，应有控辩双方的充分参与，有控辩双方的平等对抗。

审判方的中立、控辩双方的平等对抗，是诉讼的基本结构。既然刑事诉讼法已经设定死刑复核程序要由审判员组成审判组织进行，其就不应该是行政审批程序，审判的基本结构就不能抛弃，控辩双方的有效参与可以促使审判权正确行使。如果只有审判者和被审判者，缺乏权力之间、权利与权力之间的有效监督和制约，“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受到其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不显然以公众的利益为重，人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”［5］在死刑复审程序中，至少应有检察官和辩护律师的参与。

当然，这种参与绝不仅限于现行法律所确立的律师提出辩护意见和约见主审法官，应确立律师会见权、阅卷权、调查取证权等在内的全面辩护权利，明确其与一审、二审程序中律师同样的辩护人地位。根据我国死刑复核程序的设计理念，在死刑判决作出后，即使是二审判决仍非生效判决，须经最高人民法院核准后才能交付执行。既然判决尚未生效，被告人所托之人当然应界定为辩护人，赋予其辩护人地位，而非一般的法律辅助人或者法律帮助人。

更为尴尬的是检察官。检察官在死刑复核程序中的地位更是没有法律依据，其为控诉职能的承担者还是法律监督者没有明确，对此学界也有争论。笔者认为，既然我们将死刑复核程序设计为死刑复审程序，就应确立检察官的参与权及其控诉者的法律地位，并且作为专门的法律监督机关，在控诉职能承担中同时应履行法律监督职能。

其次，明确复审方式和期限。

出于慎用死刑目的，我国死刑复核程序设计为死刑案件的必需程序，其启动方式是自动报核，属于法院系统内部自下而上的自发程序，虽已违背了司法权的消极被动属性，但既然是权利保障需要，再谨慎也不为过。

问题在于除了自动报核的启动方式外，最高人民法院在复审方式上还采取单方面的、秘密的、书面的复核方式，控辩双方往往无法参与其中，法官的复核结果不是在充分听取控辩双方意见的前提下形成，而是在书面审核的基础上自由裁量的结果，完全违背了诉讼行为的特性。“离开了控辩双方的有效质证，最终发现案件事实真相就会变成不切合实际的一厢情愿，最终也难以使死刑复核程序发挥其预期的价值理性。”［6］可见，在控辩双方地位确立之后，我们的死刑复审程序亦应是原则上公开进行的对抗制诉讼程序。

现代诉讼理念追求公正与效率的双赢，死刑复审程序的期限问题也是当前热议的焦点。当初刑事诉讼法之所以没有设定期限，主要是为了防止法官为按时限完成复核而仓促定论，是片面追求实体公正的结果。死刑复审程序的期限界定目前仍有争议，笔者认为，可考虑与再审程序办案期限一致，一般不超过三个月，需要延长期限的，最长不超过六个月。

（二）三审终审制的确立

从长远角度来看，我国刑事诉讼中的两审终审制的审级制度，可借鉴国外三审制的立法经验进行改造。

所谓审级制度，是指一个国家的法院在组织上分为几级，一个案件经过几级法院审理后程序即告终结、裁判即发生既判力的一项诉讼制度。审级制度的设立，主要是根源于审判制度本身是一种所谓的“不完善的程序正义”。

我国立法之初确立了两审终审制的审级制度，主要是基于我国国情。目前，单从死刑案件上，我们可以看出在对死刑复审程序进行完善后，其发展趋势必将是确立死刑案件的三审终审制，即死刑判决即使是二审判决仍不是生效的判决，当事人对此拥有二次上诉权，以此启动第三审程序。

对于死刑案件第三审程序的具体构建我们需至少明确如下几个问题：

1.第三审程序的启动

死刑案件的第三审的启动，应与第二审程序的启动保持连贯性。启动主体和启动方式与第二审程序相似，被告一方及检察机关均有启动权。

2.第三审程序的审理方式

国外的三审制，大多将第三审设计为法律审，对进入第三审的案件，法院不再审查事实问题，而只对法律适用问题进行审查。笔者认为，事实问题与法律问题是很难分清的，死刑判决的异议大多是事实问题与法律问题的交叉，这一点在药家鑫和夏俊峰等案件中已充分得以体现。当然，第三审也不能是第二审的简单重复，不能是没有侧重的全面审查。我们应将第三审设计为主要是法律审，同时要兼顾事实审，如果当事人对事实问题没有争议的，可直接进行法庭辩论。

审级制度的变革需要各种配套制度的完善以及与民事诉讼审级制度的衔接。我们不妨将死刑复核程序的诉讼化改造与三审终审制的确立作为前后衔接的两个阶段，当下首先对死刑复核程序作部分改造，条件具备时，再将这一程序取消，并入到第三审程序中。

［1］胡常龙.死刑案件程序问题研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：258.

［2］陈光中.中国刑事诉讼程序研究［M］.北京：法律出版社，1993：320.

［3］谢佑平，杨富云.死刑复核程序：理论思考与立法构想［J］.华东政法学院学报，2006（2）：70－78.

［4］王美丽.论死刑复核程序中审判权的归位［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009（4）：127－129.

［5］吴 兢.关注最高法死刑复核：承办法官均赴当地提讯了被告人［EB／OL］.（2007－03－10）.http／／news.qq.com／a／20070310／000499.htm.

［6］王运生.死刑复核程序的诉讼化改造［J］.郑州大学学报（哲学社会科学版），2010（5）：46－49.