我国行政立法之反思

宋向杰，赖永良

(1．西南林业大学，昆明 650224;2．中国人民银行南昌中心支行，南昌 330008)

我国行政立法之反思

宋向杰1，赖永良2

(1．西南林业大学，昆明 650224;2．中国人民银行南昌中心支行，南昌 330008)

行政立法在我国立法体系中占据了重要的地位。随着依法行政和依法治国的进一步深入，行政立法的重要性更加突出。我国的行政存在立法主体缺失合宪性、部门立法化严重、立法随意性大以及监督不到位的弊端。因此，弥合行政立法主体的宪法地位、完善行政立法程序及其监督制度，是当前行政立法亟待解决的问题。

行政立法;立法权;立法

随着现代政府职能的加强，兼备行政权和立法权性质的行政立法已经成为现代政府管理社会各项事务必不可少的重要手段，在整个法律体制中有着不可或缺的位置。王名扬先生在阐述美国行政立法时就曾经指出:“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”［1］在我国，改革开放30多年以来，行政立法的数量蔚为壮观。仅1979年至2000年4月，行政法规已有854件，部委规章和地方人民政府规章多达30000多件。［2］而截止到2005年底，国务院制定行政法规近千件，国务院各部门和地方政府共制定规章50000多件，覆盖了政治、经济、社会等各个领域。［3］然而，尽管行政立法的数量已经涉及“从摇篮到坟墓”的政治、经济、社会等各个领域，并在很大程度上发挥了其应有的作用，行政立法本身却仍然存在着许多亟待解决的问题。

一 行政立法的界定

国内给“行政立法”下的定义很多。比如，应松年教授认为，行政立法是“专指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定规范性文件的活动”;罗豪才教授认为，“行政立法是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动。”而有行政立法专著的刘莘教授则认为，行政立法是“指享有行政法规制定权的国务院、享有规章制定权的各部委、地方政府依法制定、颁布具有普遍约束力的行为规则的活动。”综观所述，简而言之，行政立法就是指有权制定行政法规和规章的行政机关的立法活动。

从性质上，行政立法既是行政机关的一种行政活动，又是一种立法活动。在我国行政法的体系中，行政立法常被置于行政行为的范畴之内，是一种抽象的行政行为。

二 我国行政立法主要问题的反思

(一)地方行政立法权不具合宪性

我国行政立法所立之“法”，包括行政法规、部门规章和地方政府规章。因此，依据我国现行立法体制，以及《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，我国行政立法主体包括国务院，国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及“四类”地方政府。“四类”地方政府包括省、自治区、直辖市人民政府和“较大的市”的人民政府。其中，“较大的市”的人民政府是指省、自治区的人民政府所在地的市的人民政府，经济特区所在地的市的人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府。就以上立法主体，宪法没有给予足够的法律依据。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第89条第1款规定了国务院有行使制定行政法规职权，第90条规定各部、各委员会有发布规章职权。《立法法》第71条规定各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以依据法律和行政法规制定规章，从而将《宪法》第90条规定的“各部、各委员会”变成了“各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。乔晓阳认为，宪法第90条所说的“各部、各委员会”是不应该仅从字面上进行解释，并指出为了使规章制定权的主体在法律上更为明确，《立法法》从我国的国情出发，细化了宪法的内容。对此，笔者认为可能还不仅仅为“细化了宪法内容”，更有可能是在制定现行宪法时立法技术不完善而导致。但无论是那一项原因，都表明《宪法》赋予了国务院“各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”制定规章的职能。因此，国务院以及国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构享有的行政立法权明确的宪法依据。

然而，“四类”地方政府享有的制定地方政府规章的立法权只是在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第60条和《立法法》第73条进行了规定，在《宪法》中无法找到有关的文本依据。

(二)立法滥觞，随意性大

在上文中，笔者阐述了行政立法主体的合宪性问题，从更为宽泛的意义上理解，实质就是指我国目前行政立法存在合法性问题。然而，我国的行政立法不仅存在合法性问题，同时还存在立法性事实的客观性、合理性和可采性问题。实践中，立法者为了眼下的利益，往往“很少关注立法性事实的客观性、合理性和可采性问题，其结果是一部行政法规和规章制订出来以后，往往遭到来自各方的争论，行政法律规范的合理性受到质疑。”这一现象表明，立法实践中立法者依据自身主观的判断随意立法、任意立法的现象大量存在。立法随意性过大必然导致了立法质量无法得到保证。

在行政立法过程中，各级政府部门的“立法万能主义”倾向严重，一遇到问题就归咎于法制不完善，于是迫切采取制定行政法规和政府规章的办法进行解决。在我国，与立法机关立法采取民主集中制不同，行政立法实行的是行政首长负责制，这无疑说明行政首长享有行政立法的最终决定权。正是因为这种制度，使行政立法滥觞成为了可能。行政首长负责制经常导致行政立法处于领导个人独断专横，甚至无视公众利益。比如，有些行政首长为了所谓的国家利益的大工程、大项目而随意立法。为了使“面子工程”顺利得以实施，这些行政首长们常使用的方式，即通过立法途径使之合法化，进而达致其预定的目的。而实际上，那些大工程、大项目无非是他们捞取政治资本的“面子工程”。

(三)“部门立法”现象严重存在

从本质而言，行政立法的目的在于限权，但立法实践中，行政立法通常却在扩权。质言之，行政立法过程中权力部门化、部门利益化以及利益法制化现象在立法实践中严重存在。这种现象被称之为白色腐败现象。

根据《立法法》第82条规定，部门规章之间以及部门规章和地方政府规章之间具体同等效力。因此，在实践中，各行政立法机关利用行政立法这一合法途径争夺部门利益。同时，我国当前大多数法律草案的起草都由有关业务部门负责，这就使权力部门化、部门利益化以及利益法制化可以通过合法途径得以实现。在草案起草过程中，有关业务部门通常会将本部门利益“悄无声息”地融入法规中，而且尽可能多讲权利，少讲义务，或者涉及本部门的义务虽然多但虚。

对此，有学者指出了具体的外在表现形式:“一是在立法项目的选择上，强化本部门的管理权限、垄断某一行政事务的管理权以及新的行政领域管理权的立法项目起草快、法规出台也快，但涉及保护人民群众合法权益、加大对部门权力的制约、没有审批和收费等内容的立法项目则千呼万唤不出来;二是在立法中的权利义务设定上，对本部门的权力不惜笔墨，对其应承担的义务则轻描淡写，对相对人的义务则规定的很详细;三是在立法目的上，把立法作为要机构、要编制、要级别、要经费的途径，把确立本部门的编制、经费作为立法的主要目的。”这一阐述将“部门立法”现象生动形象而且详实地表述了出来。在实践中，这一现象客观普遍的存在。也许正因为此，西方学者才会认为，行政立法是一种危险的立法制度。

(四)立法监督流于形式

毋庸置疑，立法权应该受到监督，换言之，立法监督制度有存在的必要性。汉密尔顿的政制理论就是立法监督制度的理论支柱。在西方，英、法、美等许多国家就有发达的行政立法监督机制。英国的监督专员制度、法国的行政调解专员制度，以及美国的检举制度，都是西方发达的行政立法监督机制的典范。而在我国，立法监督制度基本属于纸上谈兵，无操作性或者可操作性差。

在实践中，外部监督有提请上级机关对行政立法进行审查。根据我国的立法备案制度，法规和规章应当在公布的30天内依照有关规定报有关机关备案。对于行政立法而言，就是在公布的30天内，国务院要将行政法规上报全国人大常委会备案，国务院部门要将部门规章上报国务院备案，省级政府要将省级政府规章上报国务院和本级人大常委备案，较大市的政府要将较大市的政府规章上报国务院、所在地省级人大常委会和政府、本级人大常委会备案。不难发现，这样的外部监督不具有强有力的规定。而在内部监督，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，这种监督通常是基于上下级的微妙关系进行，在中国这样有着几千年儒家思想熏陶的国家，这种监督无疑没有实质性的作用。

另外，我国的司法审查制度尚无法律规定，人民法院只能参照规章办案，而不能对其说“不”。

三 我国行政立法前行中的问题的对策

(一)弥合地方行政立法主体的宪法地位

如上文所述，目前，地方行政立法主体的宪法地位尚未得到确立。换而言之，省、自治区、直辖市人民政府和“较大的市”的人民政府的行政立法权还存在正当性的质疑，有违宪嫌疑之存在。

从我国的法律渊源而言，规定地方行政立法权的《地方组织法》和《立法法》无疑属于基本法律。根据我国《宪法》的规定，宪法和基本法律的制定权均属于全国人大及其常委会。也许正因为此，全国人大及其常委会制定的法律实际上“无所谓合不合宪法”，在对现行宪法的四次修改中，都没有对《地方组织法》第60条内容进行宪法性弥合。非但如此，2000年制定出台的《立法法》还将《地方组织法》第60条内容进一步系统化。这一情况也没有在2004年的第四次宪法修改进行弥合。

然而，“在现代国家，按照法治原则的要求，通常只有宪法才有资格确定哪个国家机关享有立法权。”是故，“四类”地方政府享有的制定地方政府规章的行政立法权的合宪性值得反思。在“只有宪法才有资格确定哪个国家机关享有立法权”的立法权合法性来源的理论背景下，若不宣告地方行政立法权的违宪，就应当在适当的时机启动宪法的修改程序进行弥合。反之，面对文本与实存的背离，无论是释宪还是修宪乃至不作为，均将导致宪法之权威性与稳定性受到质疑，从而加剧规范和事实的错位，以及法律信仰的最终迷失。

(二)完善行政立法程序制度

在法律上，实体上的公正，往往要通过程序上的公正进行实现和保障。马怀德教授曾经认为，“立法程序制度是指国家通过诸如《立法法》等规范性文件的形式所确立的，在一国立法体制中具有稳定的形式和内容的，对规范性文件的实际内容和立法过程形成实质性影响的法律制度。”在此，可以得出一个结论:立法程序制度可以对规范性文件的实质性内容形成实质性的影响。很显然，其中的“规范性文件”是在广义的范围使用。行政立法在进行立法决策时实行的是首长制原则。因此，完善行政立法程序的用处就显得更加有必要，它将在一定程度上可以减轻部门立法化程度的出现以及立法随意性的发生。

根据《立法法》，行政立法程序的过程由立项、起草、审批以及公布等组成。我国的《立法法》只是对行政法规的制定程序作出了一些规定，而未对行政规章的制定作出规定，而且这些规定都集中在行政立法制定环节，对行政立法的其他环节，如立法听证制度、立法公告制度等就非常欠缺。

立法听证制度在我国行政立法过程中越来越受到重视，但是听证对象的选择、听证以后意见的采纳程度，目前实践中仍未得到有效实现。立法的公众参与程度在行政立法上依然不高，民意的表达渠道依然被阻塞，没有完全疏通。因此，行政立法的听证制度在我国还有很长的路需要走下去。在听证过程中，应该增加各种意见充分博弈的环节，使所立之法可以充分整合各方的利益，达致利益关系彼此相对平衡和规范有序。

行政立法的公开和公告，是行政立法程序中的重要内容。要完善它们，立法规划和立法草案必须公布于众，使社会各界知晓未来立法的方向，从而可以更好的通过各种形式动员和组织民众支持和参与立法。通过这种方式，可以减少立法成本，扩大并保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权，使所立之法充分反映民意。

(三)完善立法监督制度

孟德斯鸠曾经指出，只要有权力的地方，都存在滥用的危险。行政立法权因为兼具行政权和立法权的属性，尤其容易被滥用。从中国目前的行政立法现状，以及根据上文的分析，不难发现，行政立法权权力滥用的现象已经严重存在。根据我国的国情，总的来说，行政立法监督制度的完善，主要应从以下方面进行:

第一，完善国家立法机关对行政立法的监督。目前，我国国家立法机关对行政立法的监督，主要的方式就是备案和审查，但未规定备案期限，也没有规定具体由哪个工作部门负责备案工作。在这方面首先应该完善。此外，对行政立法的审查应该包括从起草到审议的全过程的程序审查，更应该在内容上进行实质性的审查，检查内容的合宪性、合法性和合理性。因此，应该完善我国的违宪审查制度的操作机制，让宪法和法律真正至上，使我国以国家权力机关为违宪监督主体的违宪审查制度不仅仅只是体现在具有西方国家违宪监督制度的法治精神的层面上。

第二，建立司法机关对行政立法的司法审查制度。在我国现行法律制度中，行政相对人不能单独对行政法规和规章提请诉讼。换而言之，司法上无法对行政立法行为进行有效的监督。随着我国依法行政和依法治国进程的进一步成熟和发展，应该逐步将行政立法纳入行政诉讼的范围。只有这样，才能大大增强行政立法监督的效果，因为作为裁决机关，人民法院的行为具有合法性的判断和结论。因此，我国应该以美国为榜样，建立对行政立法的司法审查制度。对行政立法的司法审查制度一旦得到确立，行政立法的“部门立法”现象、随意立法现象一定将大大减少。

［1］王名扬．美国行政法［M］．中国法制出版社，1995:353．

［2］李文泉．地方行政立法论纲［KB/OL］．http://www．chinalaw．gov．cn/article/dfxx/dffzxx/ah/200504/2005040002217 4．shtml．

［3］陈勋儒．构建和谐社会必需完善行政立法机制［KB/OL］．http://www．chinadaily．com．cn/gb/focus/2006－03/10/ content_531849．htm．

［4］应松年．行政法学教程［M］．北京:中国政法大学出版社，1988:197．

［5］罗豪才．行政法学［M］．北京:中国政法大学出版社，1997:143．

［6］刘莘．行政立法研究［M］．法律出版社2003:6．

［7］乔晓阳．中华人民共和国立法法讲话(第二版)［M］．中国民主法制出版社，2009:279．

［8］于立深．行政立法性事实研究［J］．法商研究，2008，(6)．

［9］曾圣畟．行政立法计划程序研究［J］，云南大学学报(法学版)2007，(9):39．

［10］洪世宏．无所谓合不合宪法－论民主集中制与违宪审查制的矛盾解决［J］．中外法学，2000，(5)．

［11］周旺生．立法学(第二版)［M］．法律出版社，2009:342．

［12］马怀德．中国立法体制、程序与监督［M］．北京:中国法制出版社，1999:173．

［责任编辑自正发］

Reflections on the Administrative Legislation in China

SONG Xiang－jie1，LAI Yong－liang2
(1．Southwest Forestry University，Kunming 650224，China; 2．The Center Branch of Nanchang，People＇s Bank of China，Nanchang 330008，China)

The administrative legislation plays very important role in China＇s legislation system．Along with the policy of administrating by law and ruling by law further strengthened，administrative legislation has taken an even greater importance．The legislation of China has the problems of subject missing constitutionality，aggravating of departmental legislation，the legislation capriciousness is big as well as the supervise system doesn＇t work well．Therefore，bridging of the constitutional status of administrative legislation，perfecting the procedures of administrative legislation and supervise system are some problems to be solved urgently in current administrative legislation．

administrative legislation;legislative right;legislation

D922．1

A

1008－9128(2011)01－0092－04

2010－06－16

宋向杰(1973－)，男，讲师，厦门大学法学院博士。研究方向:法理学，立法学。