网络侵权行为及其相关的法律问题

马洪波，何 翔

(红河学院政治与国际关系学院，云南蒙自 661100)

网络侵权行为及其相关的法律问题

马洪波，何 翔

(红河学院政治与国际关系学院，云南蒙自 661100)

网络侵权是侵权行为的一种特殊形式，文章结合网络著作权、隐私权、通信自由权等案件情况，对网络侵权行为的构成要件及相关的法律问题进行了分析。

网络;侵权;权利

网络侵权行为是侵权行为的一种特殊形式，一般情况下，构成侵权行为必须具备侵害行为、损害事实、主观过错、(侵害行为与损害事实之间的)因果关系等若干要件，但在网络侵权行为中，这些要件从内容到形式都发生了明显变化，本文结合著作权、隐私权、通信自由权等几种易受侵害的合法权利，对网络侵权行为的构成要件及相关的法律问题作一简要分析。

一 网上易受侵害的几种合法权利

(一)著作权

著作权是网络上最重要的一种知识产权。网络是一个数字化的虚拟世界，在这个虚拟世界中，一切事物都以数码的形式存在着，包括著作权所保护的作品，这些作品已经不是传统意义上以印刷技术和模拟技术为基础的作品，而是数字化作品。目前，在我国著作权法中，数字化作品只有计算机软件受到法律保护，其余几类作品均被排除在著作权保护范围之外。诚然数字化作品与传统作品相比在作品的产生、使用、传播等诸方面存在着重大差别，但决定是否给予某类作品著作权保护的关键，应看其是否具备著作权客体的特征，即是否具有独创性和可复制性，若两者齐备则应予以保护，反之则应加以排除。那么数字化作品的情况怎么样呢。

首先看独创性。独创性就是作者独立完成的、包含在作品中的创造性劳动成果。传统作品的独创性较易判明，但数字化作品的情况就比较复杂。数字化作品在创作过程中包含三个要素，即计算机硬件系统、软件系统和计算机操作人员，这三个要素在作品创作中所起的作用是互不相同的。硬件系统的作用主要是进行信息转换和处理，软件系统只是对人脑的模仿，而简单的模仿活动是不具备创造性的。计算机操作人员则不同，操作人员在作品独创性形成过程中的作用，不仅体现在应用计算机系统对作品进行了输入、复制、移动、组合等操作，更重要的是，这些具体的操作体现了操作者对作品的编排、设计、组合、最优化配置等创作思想，而这些思想正是作品独创性的有机组成部分。

其次是可复制性。《现行著作权法》对复制的定义是指“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为”，显然，这一定义对数字化作品来说在界定上过于狭窄了。数字化作品的复制在内涵和外延上都比传统作品更为复杂和多样，数字化作品的复制适用于各种计算机系统处理过的文字、图形、图像、音频、视频等信息，数字技术的采用使上述信息的复制变得更为方便和快捷，而复制方式的复杂化和多样化又使合法复制与非法复制的界限更加模糊。在这种情况下，对复制的范围作扩充解释是十分必要的。

由上述分析可知，数字化作品同样兼具独创性和可复制性，是典型的著作权保护客体，而且数字化作品是以数据流的形式存在于各种计算机系统和通讯网络中，具有很强的兼容性、互通性、共用性，网上用户很方便就可以进行存储、复制、传播、交换等操作，在这一过程中，著作权受侵害的可能性明显加大，可以想见，法律保护的难度也非传统作品可比。

(二)隐私权

隐私权在我国民法等基本法律中还没有直接、明确的规定，但在司法实践中与隐私权有关的法律纠纷已屡见不鲜，特别在网络上，黑客恶意攻击和网站故意泄露已构成对网上用户隐私权的严重威胁。例如，黑客攻击就直接威胁着用户的信息安全，用户计算机系统中的数据均系与用户有关的重要信息(商业信息或个人信息)，如业务状况、个人履历、社交范围、生活习惯等，具有专有性、隐秘性的特点，有的信息还经过了用户的加密处理，没有用户的登录密码不能打开。可见计算机系统中的数据信息就如同私人住宅一样，是未经允许不得进入的，黑客利用非法入侵、非法解密等手段知悉上述信息属于侵害用户隐私权的行为。

用户信息在网上被泄露的情况也十分常见，例如垃圾邮件，许多侵权人利用电子邮件的“群发”功能，向用户大量散发广告和各种信息，那么用户的Email地址他们又是如何知晓的?显然，很多情况下，用户为使用某项服务而注册过的网站要承担相当的责任，不排除这些网站对用户注册之资料实行“共享”甚至非法转让牟利的可能。诸如此类的行为不仅损害了用户的隐私权，严重的还会导致网络堵塞和邮箱“爆炸”，对网络用户的合法利益造成损害。①此外，近两年网络上非常流行的“人肉搜索”，更是对用户的个人隐私构成了严重威胁。

隐私权保护目前还是我国法律的一大空白，但一些与隐私权相近的权利目前是受法律明文保护，不过网络隐私权的保护还是需要一些特殊规则，例如，在程序方面，要明确规定对用户个人信息必须依法收集。网站应当依照法律规定的程序收集用户信息，并且根据其用途，网站只能收集与之相关的、最低限度的信息，对无关的信息不得收集，否则需承担相应的法律责任。在实施收集行为前，网站应在其主页显著位置说明所收集信息之用途。在实施收集行为后，网站应采取适当方式向用户告知有关情况，并承诺不将所收集之信息用于与该用途无关领域，同时承担相关的保密义务。另外，在实体方面，要明确规定网站必须按照合同约定用途来使用用户之个人信息，并采取必要的技术手段来保管和保护所收集之信息，防止其他网站获取上述信息，否则需承担相应的违约责任。此外，还应特别指出，网站在收集、使用消费者个人信息时，不得侵害用户的其他合法权益。

(三)通信自由权

网络攻击是目前常见的一种威胁网络安全的手段，网络攻击直接侵犯的就是网络用户的通信自由权。用户上网后，有权利选择与何人建立网上联系，有权决定允许谁访问自己的计算机，共享自己计算机系统中的信息，并有权设置相应的密码对此加以控制。而网络攻击行为则使这一切都形同虚设。例如，侵权人完全可以通过破解网络用户电子邮箱之密码而控制该邮箱，之后用户发送、接收的电子邮件，侵权人都可随便打开、删除或更改，并可通过炸弹攻击等手段使该邮箱陷于瘫痪或崩溃。

从客观方面看，网络攻击一般表现为这样一个过程，即侵权人为了对他人的计算机系统实施控制，通常都会使用一个或多个帐号进行远程登录，而系统一般会将其登录过程记录下来，为了防止有人利用这些记录资料进行追踪，侵权人就只有盗用他人的帐号或使用公共帐号进行登录，待登录成功后再通过植入“特洛伊木马”等控制性程序对该计算机系统进行破坏。从主观上看，侵权人之所以对他人的计算机系统进行入侵，其目的无非是三个:一是窥视或使用他人信息，二是显示或证实自己的计算机水平，三是搞恶作剧，这三方面都表明攻击者在主观上存在着过错。据此一旦其行为给他人、国家或社会造成损失，即可成立侵权行为并须负相应的民事责任，且该种责任系以过错为基础。依照民法通则有关规定，侵权人应承担停止侵害、恢复原状的民事责任，已经造成损失的，还须对受害人的直接经济损失给予赔偿，部分侵权案件还可能发生精神损害赔偿问题。①

此外，如何确定受害人的损失也是一个难题。网络攻击的对象，通常不是传统的有形财产或无形财产，而是计算机系统中的数据，而数据的损失是很难用金钱计算的，笔者认为在计算被侵权人的损失时，应计算由于数据损失而造成的实际损害后果，至于侵权人对数据本身的损害，可考虑在对数据隐私权侵害的民事责任中加以解决。

二 对网络侵权行为若干问题的分析

(一)归责原则

网络侵权行为能否适用无过错责任，这是讨论归责原则首先要考虑的一个问题。一般而言，侵权行为都要求以存在过错为主观要件，并且在归责原则上采取过错责任原则。但分析一些网络侵权案件，笔者认为也不能绝对排斥无过错责任原则。以一些网站涉及侵权诉讼为例，情况就比较复杂。网络服务本身涉及的领域很广，而对不同领域的网站均采取同一标准来判断其是否侵权，并判定其是否承担相应法律责任，似有值得探讨之处。我们在肯定过错责任为基本归责原则的同时，对一些主动提供信息服务的网站也应考虑适用无过错责任原则，其理由如次。

判断网站应承担过错责任还是无过错责任，标准应是如何平衡权利人利益和社会公众利益，在技术上则应考虑网站对网上信息是否具有控制能力，既不能使网站承担超过其实际能力的义务，也不能使网站对网上侵权行为听之任之，否则都将损害权利人和用户的合法权益。《立法通例》对网上侵权采取过错责任原则，乃是基于保护公众利益以及网站对网上信息无控制能力这一考虑。对被动提供信息服务的网站来说，适用这一原则是适当的，因为此类网站主要是为用户进行信息交流提供平台、空间和技术支持，至于用户如何利用它所提供的平台或服务，网站一般是难以知悉与控制的。法律本身也并未要求网站对用户在其网站发布、传输的信息加以监控，而且在许多国家如果网站对这些信息加以监控，还可能侵犯他人的通信秘密和通信自由。因此，除网站主动发现其系统或网络中有侵权信息或侵权材料之外，权利人应及时将有关侵权事实及证据通知网站，如果网站不在合理期限内以合理方式将侵权信息或侵权材料消除，才可因存在过错而对侵权结果承担责任。

但对主动提供信息的网站来说，情况就完全不同。由于该类网站对其网上信息具有完全控制能力，网站可以对这些信息的发表、传输情况进行控制，因而也负有对其网站内容的监控义务，当其网站上出现侵权、色情、暴力等非法内容的时候，网站须及时将上述侵权信息从系统中清除。由于主动提供信息的网站负有对其网站内容的监控义务，它就应对相关的网上侵权行为承担无过错责任，只要网站违反了该项义务，不管被侵权人有无过错，网站均应承担侵权责任。

(二)对权利滥用的限制问题

侵权法上，在保护合法权利的同时，也强调禁止权利滥用，网络侵权行为也是同理。例如在知识产权方面，就有合理使用制度、强制许可制度、实际使用制度等相应的法律制度。从合理使用讲，在《著作权法》中，为非商业目的而使用版权作品不被视为侵权，因此是否具有商业目的是判断侵权成立与否的重要标志。例如从商用数据库下载文件到个人计算机，仅从该行为本身并不能断定是否有商业目的。在著作权法中合理使用与权利限制密切相关，而数字化作品的“合理使用”显然需要一些与传统作品不同的法律规则。凡将版权作品进行备份存档，或用于教学研究、执行公务、个人使用等，符合著作权法规定的权利限制，属合理使用无疑，但在其他情况下则必须使“合理使用”的要件具体化，例如将网上信息存入本人电脑，是非法复制还是合理使用?如属合理使用，则至少应具备三个要件:①非实质内容;②非全部内容;③不产生有形复制件。上例中如果复制行为只是一种暂时性复制，即网上信息进入计算机内存后，只是用于阅读、浏览等，掉电即失，那么可认定为合理使用(合理复制)。

强制许可和实际使用则是适用于专利、商标、域名等领域的重要制度，目的也是防止权利滥用。例如在域名所有权保护中，为防止个别申请人利用所注册之域名进行倒卖牟利活动，对注册域名实行实际使用原则，即申请人之域名在获准注册后在一定期限内必须使用，这样既能有效地利用域名资源，又有助于避免恶意抢注域名进行牟利的行为。在现有法律框架下，还可适当扩大法律法规的适用范围，例如针对恶意抢注域名且从事不正当竞争的行为，可扩大《反不正当竞争法》有关条款的解释，将利用互联网从事损害商标权人权利的不正当竞争行为列为法律禁止的行为。此外可明确相应的法律责任，例如对利用注册域名侵害他人合法权利的恶意注册人，应给予相应的经济制裁，一是对被侵权人进行经济赔偿;二是给予行政罚款，使恶意注册人在经济上不但占不到便宜，而且要付出代价。

(三)举证的问题

根据我国民事诉讼法第六十三条之规定，有效证据主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等几种。在网络环境下，传统证据种类的划分是否还具有合理性?或者说是否还够用?我们必须思考，以数字化形式存在的电子数据是否具有证据效力?如果有的话，应采取什么形式、属于什么种类?我们知道，在数字化环境下，对数据进行删除、修改、变造乃至伪造都是十分容易的，尤其是一些黑客工具的应用，更是使普通的网民都能轻易做到这一点，在这种情况下法庭又如何来判明证据的真假及证明力?不解决诸如此类的证据效力问题，很多网上纠纷都将难以解决，司法机关在处理中也会感到十分棘手。

应该指出，我国法律在规范此类问题上的滞后性是十分明显的，对电子数据，司法机关一般都是用传统的七类证据去套，套得上就用，套不上就不用。1999年10月起施行的新合同法第十一条明确规定，合同可以采取数据电文形式，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等等，允许当事人在诉讼中以数据电文形式来证明合同之效力，这应该说是对民事诉讼法证据形式的一大突破。此外，北京市高级法院于2001年10月发布了《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》，该规定首次明确了电子数据的证据地位，并于2002年1月在国家图书馆诉海洋出版社侵犯专有出版权一案中得到应用，在该案中原告向法庭出示了被告出版的一套数据光盘，经当庭质证、认证，被法庭作为直接证据而予以采信。②可以预料，今后我国类似的法律冲突还会越来越多，而解决之道就是加紧完善我国的诉讼程序法。

当前在电子数据中涉及比较多的还是电子邮件，对电子邮件的效力问题法律同样没有任何具体规定。电子邮件作为网上经常使用的一种交流工具，属于合同法第十一条规定的数据电文的一种形式，但电子邮件极易因主观或客观的各种原因(如病毒破坏、黑客入侵等)而被伪造或变造，加之由于网上存在大量可自由使用的免费电子邮箱，网民在该邮箱注册时，根本勿须提交其真实姓名、地址或证件号码，故要查明邮箱真正的主人并非易事。司法机关在当事人提交电子邮件作为证据时，除非双方对该邮件均予认可，否则一般倾向于将其视同于发件人及内容均无法查明之匿名信，从而否定其证据效力。即使认可其证据效力，通常也是作为间接证据，须与其他证据相佐证才能证明待证事实。除非举证方能够证明该邮件从发件人书写、上传到服务器直到收件人阅读、下载的整个过程中均未被变造或伪造，才可作为直接证据使用，并单独证明待证事实，而举证方要证明这一点是非常困难的。目前在电子商务中逐步推广的数字签名、数字认证技术，通过各种公钥、私钥的加密和解密过程，对确定电子数据的真实性、唯一性和不可否认性具有重要意义，应考虑将其作为一种直接证据，提交法庭质证和认证，并由法庭确定其证明力。总之，对网络技术所派生出的一些证据形式，我们必须对其技术特点、现实功能加以多方面的考查，在条件成熟时，适时将其纳入我们的证据体系，从而使诉讼程序法适应新技术发展的要求，增强诉讼程序法的规范调整作用。

(四)程序法问题

网上纠纷涉及的程序法问题很广，包括管辖权问题、诉讼主体、执行程序等。首先是诉讼管辖权的问题。依照民事诉讼法第二十九条之规定，侵权诉讼由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖，问题在于如何认定被告住所地或侵权行为地。在被告以不真实身份或通过代理服务器接入网络等情形，被告身份显然不真实或无法查明，也就难以确定其住所地。同时侵权行为地在网络这一虚拟空间也存在认定上的困难，因为网络上普遍使用的是IP地址，而诉讼中的侵权行为地必须是一个现实的物理地址，这就产生了冲突。美国在司法实务中往往根据美国宪法之合理程序条款和各州法之“长臂”法案，赋予法院普遍管辖权，但在美国这也是存在争议的，有的州并不承认法院对此类案件有普遍管辖权。③在司法实务中由于侵权行为地认定困难，原告也可能滥用诉权，例如，原告完全可以在自己愿意选择的受诉法院所在地上网，当其接收到侵权信息时，即可声称该地为侵权行为地。

结合我国诉讼法之实际，笔者认为在学界尚未对网络侵权案件之管辖权问题认识一致，同时也无相关立法之情况下，我们必须为上述虚拟地址寻找一个与之关联的、法律可以界定其权利义务的物理地址，可以考虑以下六个场所为参照地址，即:(1)侵权人住所地或注册地(在侵权人身份可以核实的情形);(2)侵权人主服务器所在地;(3)侵权人网站所托管之服务器所在地(无法核实侵权人身份之情形);(4)侵权人上网设备之IP地址所在地;(5)侵权人为侵权行为之信息装置所在地;(6)侵权人为侵权行为时，与之相交互的原告之服务器或其它信息装置所在地。至于选择何地为侵权行为地，应视其与侵权行为的因果联系，如存在几个可以适用的侵权行为地，则应视原告之意愿或任择一诉讼最经济者适用。

我们还可以分析一下执行程序的问题。如前所述，网络是一个没有国界、没有地域的虚拟世界，这样网上纠纷的跨国界、跨地域性将远远超过其它普通民事案件，可以预料，当法院对网络侵权案件作出判决后，当事人和法院都有可能对判决的执行产生困惑。如果侵权人之住所、动产和不动产均在国外，胜诉的申请方将面临涉外执行程序。我国民事诉讼法规定，在涉外执行程序中“当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”可见由于涉外执行程序涉及国家司法主权问题，首先需要该外国法院承认我国法院之判决;其次还必须有条约关系或互惠关系。但对于法院和当事人，更大的问题可能还是诉讼成本，法院将为此投入相当大的人力和财力，而当事人可能将预付相当高的执行费、律师费等费用，一旦外国法院执行不力或无法执行，该笔费用最终将只能由申请人负担。

这样一来，我们可以想象，如果是一个标的额仅为几千或几万元的涉外案件，当事人细算之后可能就只有自认倒霉不起诉了，或者胜诉之后也不会申请执行，这样受害人的利益将得不到保障，或法院的判决将成为一纸空文，这显然有悖于法律的尊严。今后随着类似纠纷的不断增加，我国必须对民事诉讼法中涉外程序的部分内容加以修改，使之更能适应新技术、新形势发展的要求，以更好地保护我国公民、法人的合法权益。

注释：

①《黑客防线秘笈》，电脑世界杂志社出版，2000年6月。

②法制日报，2002年1月25日，第二版。

③相关案情参见http://www．law．vill．edu/fed－ct/fedcourt．html，http://supct．law．cornell．edu/supct/index．html。

［责任编辑张灿邦］

Internet Infringement and its Related Law Problems

MA Hong－bo，HE Xiang
(HongHe University，College of Political Science and International Relations，Mengzi 661100，China)

The internet infringement is a kind of special form of infringement behaviors．Based on the explanation of the cases such as Internet Copyrights，Privacy Rights，Free Communication Rights etc．，this article analyzes the components and related law problems of the internet infringement behaviors．

internet;infringement;rights

D93/97

A

1008－9128(2011)01－0087－05

2010－09－26

马洪波(1967－)，男，云南个旧人，教授。研究方向:民商法。