故意伤害胎儿行为简析——以隔离犯中的不作为理论为视角

秦琨

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

故意伤害胎儿行为简析
——以隔离犯中的不作为理论为视角

秦琨

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

对于伤害胎儿的行为，传统理论存在有罪说和无罪说的争论。无罪说有悖于刑法保护法益的目的，国人也难以接受;有罪说难免有违返罪刑法定原则之嫌。隔离犯中的不作为理论很好地解决了上述两个看似难以兼容的问题:伤害胎儿的行为对出生后的“人”的伤害还不紧迫，即是先前行为，将伤害胎儿至胎儿活着出生的阶段视为行为人的不作为即实行行为的着手，从而使行为人因为负有保证人的救助义务而承担相应的法律责任。

隔离犯;不作为;实行行为

张明楷教授在《故意伤害罪探疑》一文中探究胎儿伤害问题时，分别列举了无罪说、有罪说等观点。在评析无罪说时指出，“由于故意伤害罪的对象是他‘人’的身体，而胎儿还没有成为人，伤害胎儿的行为不符合伤害＇他人＇的要件，故认定为故意伤害罪还存在障碍。然而，如果对这种行为不认定为犯罪，也有悖刑法保护法益的目的”。在评析有罪说时其又提出了传统两种观点的不足，“第一种观点认为，对上述行为应认定为对出生后的‘人’的伤害。第二种观点认为，行为属于对母体的伤害。第一种观点确实有违反罪刑法定原则之嫌，因为刑法规定的构成要件是‘故意伤害他人身体’，如果着手实行时并不存在他人身体，就无所谓故意伤害行为。第二种观点难以自圆其说。既然伤害胎儿属于对母体的伤害，那么堕胎更是对母体的伤害。在没有规定堕胎罪的我国，也不符合情理。之所以主张将胎儿伤害作为犯罪处理，是因为这种行为侵犯了出生后‘人’的法益;如果将胎儿伤害解释为对孕妇的伤害，则不是为了保护出生后的‘人’的法益，因而与处罚胎儿伤害的必要性相冲突”［1］。

为解决传统有罪说的不足，张教授通过隔离犯理论对故意伤害行为的“着手”进行分析，论证了在行为人伤害胎儿的情况下，胎儿出生为人时才是伤害行为的“着手”，即着手伤害时存在权利主体“人”，这样就不违反罪刑法定原则。而当行为人实施胎儿伤害的行为时，由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫，因而还只是一种预备行为;当胎儿出生为“人”时，对“人”的伤害的危险便迫切，随之导致了对“人”的伤害结果，即将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察:行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于距离造成出生后的“人”的伤害还较远，或者说伤害“人”的身体的危险还并不紧迫，故还不是伤害的着手;但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为，因而才存在伤害行为的着手;于是，行为人在着手时便存在作为伤害罪对象的“人”。如此解释，则不存在违反罪刑法定原则的问题［1］。

张教授用隔离犯理论解决胎儿伤害的观点，有学者对此提出了异议，对“出生后的‘人’对于在胎儿时期所受的伤害拥有何种法益，对胎儿的伤害行为究竟是预备行为还是实行行为”均存在着不同的理解［2］。笔者在上述观点的基础上，结合隔离犯与不作为犯罪的相关理论对此类伤害行为进行粗浅的探讨。

一、隔离犯理论

在探讨隔离犯理论之前，首先要明确胎儿是否拥有法益，笔者认为厘清这一问题不能仅拘泥于形式，而应该从实质出发。一方面，从法理上看，根据生命法益说，生命法益是其他任何法益的基础，任何人都可以享有，它的特殊本质在于其先于法律而存在。任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害，对健康的侵害是对生命发展过程的妨碍。当孩童生命健康受损，便可认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予生命有机体的健康。“健康法益本身既来自于创造，为自然所赋予，那么当法律加以规律并赋予一定法律效果时，应当承认这种自然的效力。”［3］另一方面，从我国立法实践出发，《继承法》第28条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国法律已经对胎儿的财产法益作出规定，而生命法益是财产法益的基础，故只有在承认胎儿具有生命法益的基础上，才可能对胎儿的财产法益作出规定。因此，无论从立法理论还是司法实践来看，胎儿对生命健康拥有法益是毋庸置疑的。

对“胎儿的伤害行为究竟是预备行为还是实行行为”的问题，笔者赞同张教授的观点，以隔离犯理论来解释这个问题。对于隔离犯的“着手”存在两种对立的主张，经典教学案例中行为人从邮局将毒药邮寄给他人饮用，就存在寄送主义与到达主义两种学说。寄送主义认为，只要行为人向邮局交付毒药就已经是杀人罪的着手。如日本学者植松正指出，“在隔离犯中，行为人已经将需要实施的行为实施终了时，尽管结果发生的危险还不太迫切，但行为自身已经充分地现实化、具体化了，行为终了后便处于事态自然发展、自然达到完成犯罪的过程之中，这如同发射子弹但尚未到达客体前的状况。如果注意到行为终了而委任于‘自然发展’这一点，则当然已经有了实行的着手”［4］。而到达主义的观点是，行为人将毒药交付邮局时还不是杀人罪的着手，只有当毒药达到对方或者对方处于可能饮用的状态时，才是杀人罪的着手。中山研一指出，发生结果的危险性迫切时才是实行的着手;即使寄送邮件时，邮件到达收件人手中的确切性很高，“但这只是意味着寄送行为中含有发生结果的危险，由于是隔离犯，应当说这种危险与结果的关系还没有达到具体化的阶段，这正是隔离犯的构造上的特殊性质”［5］。在到达主义的观点下，只有毒邮件到达对方时，危险才达到迫切程度，是实行的着手，那么该实行的着手时，行为人有什么具体行为呢?笔者认为，用隔离犯中的不作为理论可以进行解释，即在邮件寄出至到达收件人手中之前，行为人基于先前行为，完全有义务避免邮件到达收件人手中，而行为人当为而不为，故行为人的不作为即是实行行为的着手，也就是邮件达收件人手中之时，危险已经达到迫切的程度，是实行行为的着手。

笔者赞同隔离犯“到达主义”的观点，但笔者认为张教授将伤害胎儿的行为认定为预备行为稍显不妥。因为根据主客观相一致原则，预备行为也应当具备犯罪的故意，而在伤害妇女时，行为人有无伤害胎儿的故意也不能确定;其次，如果该行为同时伤害了孕妇身体和胎儿，若按预备行为的观点，要将该行为一分为二:一方面对于孕妇是实行行为，另一方面对于胎儿是预备行为，这种一个行为进行二次评价显然不妥。最后，行为人对胎儿伤害的预备行为是否进行惩罚，要根据胎儿是活着出生还是死胎来决定，这种颠倒因果的关系有违法理。基于此，笔者认为行为人伤害胎儿应当是先前行为，之后行为人有对胎儿积极救助的义务，伤害行为实施时对伤害“人”的身体的危险还并不紧迫，故还不是伤害的着手;当胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为至胎儿出生时这段时间的“不作为”现实化为对“人”的伤害行为，即危险达到紧迫的具体阶段，因而存在伤害行为的着手。

我国刑法对此虽无明文规定，但理论和司法实践中均已确认不作为也可以是实行行为。因此，在隔离犯中将不作为当做“着手”完全符合法律规定和司法实践。

二、不作为理论

(一)处罚隔离犯中不作为犯罪的法理依据

在不纯正不作为犯的语境下，将负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务，将此种作为义务视为不纯正不作为犯的成立要件。在我国，作为义务的发生根据分为四种，一是法律明文规定的义务;二是职务、业务要求的义务;三是法律行为(如合同行为、自愿接受行为等)引起的义务;四是先前行为引起的义务。隔离犯中的不作为大部分是“先前行为引起的义务”，该义务是指由于行为人的某种行为使刑法保护的法益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危险结果发生的特定积极义务，例如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务。按这一思路，当行为人伤害了胎儿后，就负有积极救助胎儿，使其出生时不具有缺陷的义务。

(二)实行行为的着手可否是不作为

行为人伤害胎儿之时对之后出生的“人”的危险还不紧迫，在胎儿出生时，方达到危险迫切的程度。在胎儿出生时，行为人实际上并没有任何作为，那么此种不作为可否视为故意伤害“人”的实行行为的着手，就成为能否用隔离犯理论解决胎儿伤害案件的关键。

大塚仁教授指出:“为了把不作为与作为同视，就必须考虑其不作为中是否包含着实现某种犯罪的现实危险性。”［6］不纯正不作为对法益的危险性体现在它与可能的危害结果的因果联系上，这种因果联系的强弱直接决定不纯正不作为犯的违法性程度。一般而言，不纯正不作为犯与作为犯等置的事实契机就在于:这种“不阻止”与“引起”对危害结果的发生，在法律视野中具有同等的支配力。主观主义认为，未遂犯的处罚依据在于显示出犯罪人的性格危险性的特征。但这种对“着手”认定的标准更为模糊，实质将预备行为以及犯意的流露也作为刑法处罚的依据，这显然违反刑法的根本原则。客观主义认为，未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性;客观主义的形式分析则在其基础上，认定为处罚应当在各刑法规定的构成要件为基准进行形式的判断。用客观的形式主义分析不真正作为犯的“着手”的确存在种种难题。因为不可避免地，分析“着手”需要价值分析的方法。诚然，不作为的“着手”必须是符合刑法分则所规定的行为，这是罪刑法定原则所决定的，但是客观的形式主义分析并不能解决具体“着手”的切入点在何处。

因此，笔者更倾向于客观主义的实质分析，即对法益侵害的危险是未遂犯处罚的依据。在不真正不作为犯的场合，当法益侵害的危险已经发生，行为人意识到这种危险的存在而不实施作为，即认定为“着手”。当没有行为人作为就发生法益侵害的危险，由于行为人事先有作为的义务，行为人却不作为所发生的法益侵害达到危险的程度，即可确定行为的“着手”。

需要指出，在司法实践中不作为的“着手”与危害结果或危险状态几乎是同时出现的。要将实行行为的“着手”强行套在不作为犯罪上，有矫枉过正之嫌。因为大部分不作为犯罪都是既遂，司法实践一般也仅处罚不作为犯罪的既遂犯，故在一般情况下，只要将“着手”与危害结果或危险状态统一看待就可以了。当然，由于不作为犯罪也存在未遂犯，对此，仅根据例外情况特别分析即可，硬要纳入不作为犯罪的普通形态，反而会造成不作为犯罪理论的混乱。例如，成年人带儿童游泳，当儿童溺水时，成年人应当采取积极行为进行救助，但在一段时间内行为人都没有进行救助，最后导致儿童溺水死亡。该成年人构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，但此案的“着手”点并不好确定，司法实践当然不会这么处理，只要儿童被安全救起就不会追究甲的刑事责任。因此，在一般情况下，可以将“着手”与危害结果或危险状态发生时统一看待。

在胎儿伤害的案件中，行为人伤害胎儿后就负有对胎儿积极救助的义务。因为胎儿没有出生，故发生结果的危险性还不迫切，但随着时间的推移，这种危险性在逐渐增加。当其一直没有履行该义务直至胎儿出生时，这种危险性达到了现实的程度，造成了出生“人”的身体伤害，也便达到实行行为的“着手”，构成故意伤害的犯罪。

(三)作为可能性和结果回避可能性

作为可能性是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。结果回避可能性是指行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。根据不作为与作为等价性原理，不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成结果，即只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。在伤害胎儿案件中，有人认为行为人对胎儿的伤害已经造成，就不存在继续作为的可能性，同时胎儿的伤害已成事实，也不具有结果回避可能性。

对于作为可能性，行为人对胎儿造成伤害，其就具有积极救助的义务，这种义务可以是马上送孕妇去医院，积极支付医药费，后期积极帮助孕妇接受治疗。而不是一走了之，拒绝救助孕妇，拒绝或拖延支付孕妇进行治疗的费用，而给胎儿和孕妇造成更进一步的伤害，造成危险的扩大。

对于结果回避可能性，行为人在伤害胎儿时，虽然伤害的事实已经存在，但这并不意味着这个胎儿的伤害不能通过积极的救助将伤害降到最低程度。当然，任何一种医学都不会否认积极的救治对于伤害康复的积极作用。因此，也许伤害的事实结果无法回避，但是伤害的程度是可以得到缩小的，如此就具有了结果回避可能性存在的空间。

三、一分为二的处理故意伤害胎儿案件

基于以上论述，笔者认为，在刑法保护法益的目的下，处理伤害胎儿的案件应当从隔离犯中的不作为理论出发，根据行为人对胎儿的不同表现认定其行为的性质。

当行为人伤害胎儿后，不救助胎儿，回避或拖延尽自己的义务，随着时间的推移，这种危险性在逐渐增加，直至胎儿出生时这种危险性达到了现实的程度，造成出生“人”的身体伤害，行为人构成了故意伤害罪，应当受到刑法的处罚。当行为人在伤害胎儿后，积极救助胎儿并主动进行赔偿，并很好地配合胎儿进行治疗。待胎儿出生后仍患有伤病的，根据刑法不作为理论，行为人已经尽了最大的努力来避免或减小伤害，实际上也可能将伤害结果降到了最低，但因为客观原因仍不可避免最低伤害的出现，该最低伤害的结果仍不可避免，便不具有不作为犯罪要求的“结果回避可能性”。因此，行为人不构成犯罪，之后可以按照民事赔偿责任进行处理。

这样一分为二的好处在于，现下很多人不把救治作为首要的目的，而是不断地拖延时间，不履行自己的责任，使之错失了恰当的救治机会，刑法应当打击这种严重侵害他人法益、社会危害性严重的行为。相反，如果行为人做出积极的赔偿，积极配合帮助治疗，尽最大努力来保护胎儿出生后“人”的法益，那么还是不入罪为好，这样既符合刑法保护法益的目的，也比较能让国人可以接受。通过隔离犯中的不作为理论，把恶意的不作为和善意的作为相区别开来，符合刑法保护法益的目的，同时有利于防止行为人拒绝或拖延救助受伤孕妇等使危险扩大的社会公序良俗的改善。

［1］张明楷.故意伤害罪探疑［J］.中国法学，2001，(3).

［2］胡宇鹏.伤害胎儿是侵犯生育权的行为——兼与张明楷先生商榷［J］.法学，2002，(3).

［3］王泽鉴.民法学说与判例研究(第四册)［M］.北京:中国政法大学出版社，1998:261.

［4］［日］植松正.刑法概说I总论［M］.东京:劲草书房，1974:319.

［5］［日］中山研一.间接正犯实行的着手(一)［M］.成文堂，1982:477.

［6］［日］大塚仁.犯罪论的基本问题［M］.冯军，译.北京:中国政法大学出版社，1993:86.

Analysis of the Act of Hurting Fetus on Purpose——From the perspective of the omission theory of partition offense

QIN Kun

Regarding the act of hurting fetus，there are two contrary opinions:guilt and innocence.But neither of them solves the problem completely，while the omission theory of partition offense could handle this competing problem.The author believes that the fetus should not be explained as“person”，and we regard the act of hurting fetus as antecedent action.The section between hurting fetus and being the neonate，we treat it as omission by the subject，then the commerce of perpetrating act.In this way，the subject will afford liability because of his rescue obligation.

Partition offense;Omission;Perpetrating Act

DF62

A

1008－7966(2011)04－0045－03

2011－04－23

秦琨(1987－)，男，黑龙江牡丹江人，2009级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］