契约效力之来源

2011-08-15史金旺

河南工程学院学报(社会科学版) 2011年4期

史金旺

(西南政法大学民商法学院，重庆400031)

一、当事人缔结契约的前提与动因

(一)平等是当事人自由缔约的前提条件

梅因“从身份到契约”的经典名言为世人所传颂，它生动地展示了人类从不平等走向平等的历史轨迹。从罗马法发展到今天，奴隶制度荡然无存，取而代之的是个体的平等。烙印在私人身上的等级符号被彻底摆脱，［1］“礼不下庶人，刑不上大夫”①见《礼记·典礼上》。的金科玉律被扔进了历史的垃圾箱，取而代之的是“每个人无限荣尚地享受民法慈母般的关怀”［2］190。“3R”运动(即文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴)的开展，势如破竹地将愚昧、腐朽的思想彻底扫清，提倡人性、追求平等的观念响彻整个世界。罗马私法的复兴为西方私法的发展带来了新的希望，指明了私法前进的方向。伴随而来的是私法精神的重塑，“人”逐渐地被发现。

“人在本质上是平等的”这一观点被斯多葛学派奉为圭臬。［3］的确，私人在某种意义上也就是平等精神的实体化。对于平等的探讨，是一个很富哲理的思考。“平等”体现了一门至今还模糊不清、被黑暗包围的科学，社会的起源和目的就隐藏在这个词里，如同隐藏在斯芬克司的谜语中一样。但是，在政治用语中，平等仍不失为自由存在的理由。私人平等观念的觉醒促使人们认识到法律框架下自由的可贵，行动的独立性促使人们切实感受到权利的重要性。事实上，如果人们不能实现平等，又怎么会感觉到自由?［4］从某种程度上说，平等本身就内含自由之意，平等和自由是一枚硬币的两面，二者须臾不可分离。考察角度的不同会引起人们的主观感受略有差异。匈牙利著名诗人裴多菲曾发出“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”的呐喊。其中的“自由”与内心所向往的平等又存在多大差异?细言之，平等是社会地位的反映，自由是内在心理的写照。这一点，我们可以从计划经济时代各经济组织的角色窥知一二。在计划经济时代，企业根本无法自由地组织生产。马克思在对资本主义生产方式进行批判时指出，无产阶级已经自由到一无所有。［5］

笔者认为，平等的含义十分丰富。平等的实现不仅仅是主体去身份化的单一过程，更应伴随着独立意识的觉醒、自由行动的支配等诸多方面。平等的民法分析实则为平等观念在民法领域的反映。［6］民法的平等原则在追求形式平等、机会平等的理念上已通过单行法加以修正，如消费者权益保护法。但不管怎样，平等在各方面都获得了肯定和保障，自由地表达意志已是放之四海而皆准的真理。

综上，平等成为人们自由缔结契约的起点，民法的意思自治也不过是平等在个体主观上的反映。平等是自由交换行为的前提条件，只有地位平等，每个人才能按照自己的意志行事，交易双方才能站在同一平台上，民法的自己行为自己承担的精神实质才能得到彰显。这是笔者从社会地位的平等方面来论述契约效力。

(二)互惠是当事人缔结契约的经济动因

平等仅仅解决了人们可以进行缔约的第一步，即任何人都可以自由地缔约，存在缔约的可能性。但是，这种缔约活动仍停留在内在意思的层面。私人为何缔约，这就要从现实层面进行回答。可以断言，任何人绝不会毫无目的地一直从事某项活动。任何有意识的行为都内含一定的主观目的性，或道德的或经济的，不一而足。当事人对于缔结的契约为何会自动履行(至少在大部分情况下)，这就要从当事人自身状况来分析。

个人生活在社会之中，通过行为建立社会关系。分工的细化及资源所有权与使用权的分离，打破了原始社会自给自足的生活状态。可以说，与人交往随着人类的发展而发展。以上也解决了当事人履行契约的现实问题，即交换。但是交换仅代表人类进行该种行为的方式，隐藏在交换背后的那层薄纱仍需揭开。

马克思深刻地批判道，资本家会为了百分之五十的利润铤而走险，为了百分之一百的利润就敢践踏一切人间法律……［7］马克思的无情揭露生动地说明了经济行为背后隐藏的动力。在市场经济发达的今天，对于当事人缔约的动力因素，笔者引用社会学上的“互惠”术语而避免“追求个人利益最大化”等不严谨、缺乏规范性的词语。在现实契约缔结的过程中，当事人在目的上的确是追求自己的利益最大化，但是这种最大化往往是不可能实现的，至少在大部分情况下如此。试想，如果每一方都追求自身最大利益，契约也就不会建立，毕竟理性人不情愿只付出而无回报。完全孤立、追求功利最大化的个人之间所缔结的契约不是契约，而是战争。［8］互惠则弥补了该缺陷，它不仅强调追求个人利益，而且也照顾了对方利益的平衡。

对于互惠问题，马林诺夫斯基(Malinowski)在其著作中进行了详细分析，笔者也非常赞同。马氏论述道，互惠构成了经济义务的驱动力量，其每个环节成为生活体系的重要组成部分，更加具有约束力。［9］互惠是每个人为了生存所必须从事的行为，至少在交易如此频繁的今日如此。

上面的分析清晰地勾勒了当事人缔结契约进行交易行为的个体因素。平等是人们自由缔约的内在要求，互惠则体现了履约的实际效果。正是由于存在一系列的交易行为，社会文明的发展与个人财富的增长才会相得益彰，甚至有学者对财产给予崇高的地位——无财产即无人格［10］。笔者认为，互惠问题仅在微观个人层面诠释了缔结契约之初衷，不能充分说明立法者为何赋予契约如此崇高的地位(即相当于法律的效力)。尊重契约这一观念在我国一贯缺乏，当事人的意思经常被无端漠视。

二、当事人合意与法律“同位”的论说

(一)国家建立的目的旨在保护私人

对于国家的产生，众多学者都不由自主地将社会分段为自然状态与社会状态。洛克认为，在自然状态下，人类享有完备无缺的自由，按照自己的意愿决定行为和处理自己的财产、人身，而毋需他人的许可，此刻，人们处于平等的状态。［11］5为了防止共同体以外之人的侵犯而成立共同体，其目的仍在于谋求舒适、安全与和平的生活，安稳地享受财产。［11］58孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中也对自然状态作了一番描述，与洛克假设的安静、自由、田园牧歌般的生活相反，他认为，自然状态中的人们时常处于战争之中，人和人之间的关系就像狼与狼一样，为了制止暴力，为了制止战争，为了过和平的生活而结合。［2］5卢梭在其传世名作《社会契约论》中设想，人类在自然状态中遇到各种生存阻力，为了自存而相互结合并运用已有力量，即缔结社会契约，此外别无他法。［12］对于自然状态的假设还存在诸多理论，在此不再赘述。但是，无论是对自然状态安静祥和景象的描述还是对暴力纷争的刻画，无不说明了一个问题，即国家是为了维护人们生存、尊重人们利益而建立的。这也正说明了国家的一个显著作用就是尊重人、保护人，不仅尊重人之主体地位，更保障人之权益。

《独立宣言》开宗明义道:人人生而平等。造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才建立政府。《人权宣言》第二条规定，任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。这些崇尚自由、向往平等的文本极力重述着一个亘古不易的真理:国家由人民建立，最终应为人民的利益而存在。对此，笔者无需再列举其他的学说或文本来阐释人们的合意在国家建立中所起的作用。在国家建立后，唯一需要做到的就是保障人们的私益，进而在私人权益得到彰显的同时，通过正当的公权力的行使实现社会公共利益。

上面笔者不厌其烦的列举，旨在阐释认清私权的重要性，正确处理国家公权与私权的关系，保障人们的私益。

根据经济学原理，国家对私益的尊重、对契约的保障，从宏观而言实现了社会财富总量的增加。对私人契约的尊重和关怀，可以使当事人以市场为导向自由地组织生产，通过交换获取经济利益。在这一过程中，正是由于经济组织的市场行为，才实现了经济的繁荣，国家实力才得以增强。在私人契约的缔结、履行过程中，国家也是利益的分享者。私益的实现过程也是社会利益得到满足的过程。依据帕累托(Pareto)标准，自愿缔约是经济效率的范例。个体交易及其效率与市场组织的整体水平相一致:市场机制使独立的交易达到完美并且当运行理想时就会创造帕累托效率。合同自由和市场可以有效地分配社会资源并实现社会财富最大化的目的。反之，如果国家对于私人契约野蛮干涉，肆意践踏私人权利，无视个人利益，就违背了人们建立国家的初衷。

也许有人对于笔者前述自然状态的假说颇有微词，认为这只是假设，建立在假设之上的假说犹如海市蜃楼，是根本不能成立的。笔者认为，无论这样的假设是否科学，它对于当下保障人们的权利和维护人们的私益都是实用的、正当的。笔者认为，此处论述国家建立的初衷，与马克思的“国家是统治阶级压迫被统治阶级的工具”的论断并不矛盾，二者只是角度不同罢了。

(二)市民社会与政治国家的分野将“合意”推向“极致”

市民社会与政治国家是社会架构嬗变的结果，也是法治国家内在的要求。市民社会的概念可以追溯至古罗马时代。亚里士多德认为，市民社会是自由、平等的公民在合法的体系下结成的政治共同体。［13］政治国家相对于抽象的国家(前一部分提到的国家)更具有实体性、社会性。［14］人们为了保护自身利益而建立国家，进而组建政府，但是人们在交付自身权利的同时还是心存芥蒂的，毕竟拥有权力的人最易滥用权力。［2］154因此，人们通过宪法而约束政治国家的无端干预，实现“权利制约权力”。笔者主要通过以下两个方面论述当事人的合意相当于法律的效力这一观点:

第一，市民社会与政治国家的分野可以有效地划分“法无禁止皆自由”、“法无规定皆禁止”的适用区域。人们当初愿意交出自己的部分权利而组建国家，绝不是心甘情愿地沦为国家任意摆布的玩偶。人们在组建国家之初抱有两个目的。首先，国家不能事无巨细地干预私人生活或者主导人们的自由意志。其次，当私权受到侵害时，国家应予以救济，实现定纷止争。二者相比较而言，私人有序的生活状态是其主要目的。如果私人权利时刻处于被侵害的状态，我们可以想象这会是什么样的社会。既然私人为了自由支配意志而组建国家，那么国家就应负担起这个责任。

第二，将当事人合意上升为“法律”也是权力分立的必然要求。对于当事人自由缔约的尊重具有深刻的政治理论基础，与民主和权力分立观念相一致。民主和当事人的缔约自由都建立在相同的基本价值之上:公民的法律自由和平等。凯尔森(Hans Kelsen)将契约称为“创造权利义务的一种典型的民主方式”。契约平衡了政府权力的集中，公权力牢牢地控制在合法程序的限度内，此外，私人也可对公权力的正当性提出合理质疑。亚里士多德将正义划分为分配正义与矫正正义。［15］契约是当事人合意通过交换方式实现财富的流动，当事人地位的平等加上当事人目的的互惠性，从而符合了同等对待的分配正义的要求，［16］当事人的私益应该受到尊重，除非有违诚实信用及法律强制性规定。矫正正义则是在法律所禁止的情况发生时才起作用。将合意视为与法律“同位”而予以法律规定，防止了某些权力部门对当事人私益肆意干涉的可能，遏制了权力机关假借各种名义试图打破权力制衡的机会。如果当事人私益可由某一权力机关肆意践踏，那么势必造成权力天平的倾斜，权力分立与制衡的稳定三角形关系也将变形;如果事无巨细地立法，则会导致立法权的独大，行政权与司法权将形同虚设，至少司法权将停留于“复读机”的角色，权力分立与平衡的砝码将重重地向立法权倾斜。另外，权力对当事人私益的尊重，可以减少立法成本。如果事无巨细地对私人生活横加规定，人们就必须生活于法律所规定的条条框框之内。在对社会生活进行事无巨细的立法调查之时，立法成本之昂贵、立法资源浪费之大是可想而知的，并且生活于此状况下的私人已不再是法律意义上的“人”，而是奴隶。

总之，当事人自由缔结契约、自由履行契约淋漓尽致地体现了民法意思自治的本质特征。国家对私人协议的尊重，既实现了人们建立国家的目的，也实现了个人利益与社会利益的统一，有效地防止了资源损失。可以说，只有对契约效力来源真正把握，才能在未来的合同立法中保持清醒的头脑，在立法设计上朝着公平、合理的方向迈进。我国的合同立法还很不完善，诸多规定已落后于社会现实，亟需改进。

三、结束语

在市民社会中，私人将部分权利让渡形成公权力，政治国家则以承认私人合意的法律地位作出让步。一言以蔽之，私人在让渡部分私权的同时赢得的是整个私人世界的安宁、自由。私权让渡形成公权，公权反过来保障私权。市民社会与政治国家的分野为公权力的行使戴上了一道“紧箍咒”，偏私、肆意的干涉早已被排斥在外。可以说，只有使私人之意得到真正尊重，具备与公权相“抗衡”的能量之时，法治国家的美好画卷才能展现于我们眼前。从某种程度上说，对私人合意的尊重，更是市民社会与政治国家相互博弈的结果，任重而道远。

［1］杨代雄.古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响［M］.北京:北京大学出版社，2009.

［2］〔法〕孟德斯鸠.论法的精神:上册［M］.张雁深，译.北京:商务印书馆，1961.

［3］〔美〕E.博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:21.

［4］〔法〕皮埃尔·勒鲁.论平等［M］.肖厚德，译.北京:商务印书馆，1986:9.

［5］〔德〕马克思.资本论:第1卷［M］.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译.北京:人民出版社，2004:178－179.

［6］赵万一.民法的伦理分析［M］.北京:法律出版社，2003:68.

［7］〔德〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集:第17卷［M］.中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译.北京:人民出版社，1963:258.

［8］〔美〕Lan R.麦克尼尔.新社会契约论［M］.雷喜宁，潘勤，译.北京:中国政法大学出版社，2004:1.

［9］〔英〕马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗(修订版)［M］.原江，译.北京:法律出版社，2007:12.

［10］尹田.无财产即无人格［J］.法学家，2004(2):46－54.

［11］〔英〕洛克.政府论:下卷［M］.瞿菊农，叶启芳，译.北京:商务印书馆，1982.

［12］〔法〕卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务印书馆，2003:18－19.