论转租行为的立法完善

★ 李馥伶

转租是原租赁合同中的承租人把租赁物的一部分或者全部再次出租给第三人的行为，转租涉及两个合同，三方当事人，法律关系极其复杂。我国对待法律制度的采用上态度一直非常谨慎，对转租行为亦是如此，我国民法向来以限制主义作为规制转租行为的立法模式。随着经济的发展，转租行为日益普遍，因转租而发生的法律纠纷也屡见不鲜，而由于我国法律规定上的不完善，因此案件的解决找不到法律上的依据，以致定纷止争的法律目的无法实现。因此，有必要对转租行为的立法完善进行理论上的研究和探讨。

一、转租行为之自由主义立法模式的构建

1、采用限制主义的立法模式的缘由

我国民事法律对转租行为采取的是限制主义的立法模式，即限制自由转租。我国在立法上坚持限制主义立法模式主要是因为：（1）租赁合同具有一定的人身信赖性。出租人在签订出租合同之前，一般都会对承租人的信誉做出评估，正是因为相信承租人，才把自己在租赁物上享有的占有使用权能让渡给承租人，如果承租人转租，就损害了出租人的这种人身信赖关系。（2）转租行为超出了出租人之预期，损害了出租人之私权。出租人与承租人签订租赁合同时，对租赁物的占有使用人一般会进行了解，出租人预期的承租人只是租赁合同签订时的承租人，对其他人并没有预期，承租人的转租行为不符合出租人的意志，损害了出租人的私权。（3）转租使得租赁物更容易被损坏，出租人的租赁物返还权也难以实施。承租人转租使得他人占有使用租赁物，占有锁链明显加长，占有关系更为复杂，特别是动产，一旦经过多道手续转移至他处后，原出租人就很难在对其进行了解和控制。（4）承租人之转租主要是为了谋取超额租金，自由转租纵容了这种不劳而获的思想，对出租人极不公平，因此法律应该对其进行限制。

2、对限制主义立法模式的批判

自由转租是否必然地损害出租人的利益呢？答案是否定的。首先，我们来分析一下限制转租的理由是否真能站住脚：理由一认为租赁合同具有人格性，转租破坏了租赁合同的人身信赖关系。这个观点本身就值得推敲，合同的双方在签订任何种类的合同之前都会对合同的另一方的信赖度进行评价，都具有一定的人身信赖关系，但是在现代高度发展的工业社会里，信赖度的评估并不是最主要的取舍因素，关键还在于经济利益。理由二认为有一定的道理，承租人之转租行为的确超出了出租人的预期，损害了其私权。但是我们应该看到转租行为虽然超出了出租人的预期，但它更充分地实现了物的使用价值，是市场经济的“物尽其用”理念的具体体现，实现了资源的优化配置，促进了经济的发展。理由三事实上只是一种可能性，但是这种概率是相当低的。担心多次转租使租赁物更容易损坏是没有道理的，因为次承租人也不一定就不会像承租人一样爱惜租赁物，租赁物的损坏责任追求到底，还是由损害人承担的，所以作为一个理性人，次承租人并不会带来更多的损坏。理由四理应被时代所抛弃。在市场经济条件下，每个人都是“理性人”，其行为目的就是为了实现利润的最大化。

既然转租并不必然的损害出租人的利益，那么承租人之转租权到底有没有法理依据呢？回答该问题，我们首先就要对租赁权的权源加以界定。对转租行为加以限制的另一个理由就是承租人之租赁权不包括对租赁物的处分权，因此承租人不能擅自转租。租赁权与所有权有着本质的区别，权能上表现为所有权中所固有的处分权的缺失。事实上，并不是只有所有权人才能实现对物的处分，只要是有权人就可以对其权利进行处分，因此在租赁关系中，承租人完全可以对其租赁权进行处分，即只要承租人合法享有租赁权，那么其权利形式的方式和程度就应该由其自己决定。从另一方面来看，所有权人在签订租赁合同时，就已经让渡了租赁物的占有权，这种占有是出租人自愿为其租赁物增加的负担，即使租赁物占有人后来发生了变化，其负担也没有加重。因此，承租人之转租权是有法理依据的。其次，从现实需要来看，我国人口压力大，资源极其有限，要使有限的资源得到最大的效益，就必须优化资源的配置，而自由转租能使租赁物与能最大程度发挥其使用价值的人结合，因而符合配置资源的要求。合同是有效配置资源的一种方式，因此要促进交易就要在保障交易安全的前提下减少对合同的限制。如果限制自由转租，租赁物就无法实现自由流通，也就不能最大程度地发挥其使用价值，利益的最大化也就无从谈起。

3、自由主义立法模式的可行性

限制主义不可行，那么区别主义是否更适合我国的国情呢？学界也有不少人呼吁我国对转租行为区分动产与不动产分别适用限制主义与自由主义的立法模式。但笔者认为，作此区分也无必要。主张区别主义，对动产的自由转租进行限制的主要理由无外乎是害怕动产的多次流动后出租人无法对租赁物进行控制，从而增大了出租人的风险。事实上这种担心是毫无必要的。首先，有些动产已经具有了不动产的属性，例如飞机、船舶、汽车等动产，各国一般都会通过立法要求其在有关部门进行登记，登记之后，所有权人就可以像对待不动产一样地对其实施监督、控制。其次，其他没有实行登记制度的动产，出租人一样的可以通过其他方法实现对租赁物的有效控制和防范风险。一方面，出租人在出租时可以对转租的内容进行限制，或者要求承租人提供担保；另一方面，出租人可以要求承租人谨慎审查次承租人的信誉等，否则要承担违约责任。因此，就算转租，出租人仍然可以把风险控制在自己能接受的范围之内。第三，对动产与不动产统一适用自由主义，在法律设置和公众理解方面也更为便利。故笔者认为，我国没有必要对动产和不动产区别立法，统一采取自由主义模式是可行的。

二、租赁权之物权保护

通过前述分析，可以得出结论：我国现有法律制度，过于关注转租关系中所有权人的利益。不可否认，对所有权人的保护是任何国家民事法律制度必须追求的一个目标，但是其他人利益的保护也不可偏废，例如承租人与次承租人的利益。事实上，只有充分保护了承租人和次承租人的利益，交易才能更顺畅的进行，物资才能更快速的流转，社会经济也才会更好的发展。因此，本文建议给予租赁权以物权的保护，使转租关系中次承租人的租赁权能基于物权的属性对抗任意第三人，包括出租人。

租赁权和物权之中的用益物权都是利用他有之物的权利，二者在很多方面具有一致性：（1）从内容来看，二者都是对他有之物的占有、使用及收益；（2）从占有关系来看，二者对物的利用之权能都必须以物之占有为前提；（3）在标的物上二者也有一致性，不动产是用益物权的常见形态，但是通观各国立法例，并没有排除动产作为用益物权的标的物，而租赁权的标的物也包括不动产和动产；（4）就权利之取得来看，二者一般都是通过契约的方式取得的，租赁权以租赁合同的签订为前提，租赁权是租赁合同履行的结果；（5）在物权变动的形式上，一般的，动产用益物权的变动须以交付为要件，而动产的租赁也必须以交付为前提，否则租赁权也无从实现。从上述比较中，我们看到了租赁权与用益物权在权能上的一致性，租赁权在本质上就是一种用益物权。如果把租赁权视为用益物权来加以保护，那么转租关系中的很多疑难问题将迎刃而解。

三、转租行为之立法完善

如前文所述，既要给予租赁权以物权保护，又要实现转租行为的自由主义立法模式的重大转变，那么在立法方面我们就要实现二者的紧密结合，使其逻辑严密，具有可操作性。

1、合同法对转租行为的立法完善

在转租行为的立法模式转变方面，可以通过修改合同法来实现，具体地可做如下规定：（1）除合同另有约定外，承租人可以自由转租；承租人转租之前，应以书面形式通知出租人。（2）转租期间，原租赁合同一方违反了合同约定，应担承担违约责任，原租赁合同的违反不影响转租合同的履行，转租合同无效或者被撤销的不在此限。（3）转租期间，租赁物转让的，次承租人有优先购买权，承租人与次承租人优先购买权冲突时，次承租人权力优先。（4）转租期间，租赁物转让的，次承租人可在转租合同约定的期限内继续享有租赁权。（5）租赁合同与转租合同同时终止时，出租人既可以要求承租人返还租赁物，又可以要求次承租人返还租赁物。

2、司法解释、单行立法对转租行为的立法完善

要实现租赁权之物权保护就要建立新的用益物权体系。租赁权在本质上属于用益物权的范畴，但原有的用益物权却局限在土地上，其范围狭窄，不能适应新时期的需要，因此有必要借租赁权转性之契机重构用益物权之体系。一方面我们可以通过司法解释的形式把租赁权确认为用益物权的基本类型之一。目前我国法定的用益物权类型只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，探矿权、采矿权等虽然规定在用益物权一章中，但并不是典型的用益物权，只能算是准用益物权而已。而且我国的用益物权主要是针对土地和自然资源而设立的，而其他的与用益物权本质上一致的权利却被排除在用益物权的种类之外，这不利于权利的保障。因此有必要将用益物权的范围扩大。司法解释是我国目前法律修订的主要形式之一，因此通过司法解释的规定来修订用益物权体系也是一种不错的选择。另一方面，因为用益物权的体系构建牵涉到方方面面，所以我们还可以以单行立法的方式对其进行规定。这种方式操作起来更为便利，而且可以解决不同法律规定之间的冲突。我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”虽然物权法规定了动产也可以作为用益物权的对象，但是目前我国的法律制度中尚没有动产作为对象的用益物权类型，因此，把租赁权解释在用益物权里，也是对现有用益物权制度的一大突破。

3、配套制度对转租行为的立法完善

要实现租赁权物权的保护，并不只是一个定性的问题，相关的配套制度也应该建立，如租赁登记制度。事实上，房屋租赁登记制度在我国已经有了明确的规定。如1995年建设部制定的《城市房屋租赁管理办法》明确规定：“房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”但是因为规定本身的效力层次问题，该规定在现实生活中并没有完全的予以实施，而且这一规定只限定于房屋租赁，对整个转租制度的构建来说，范围过于狭窄，因此笔者希望通过法律的形式肯定这一制度，并把其范围扩张到所有的不动产租赁中。只有这样才能更好地适用善意第三人保护制度。在擅自转租中，如果是善意第三人，其租赁权将受到法律的保护，出租人不能因为转租人无权处分而要求善意第三人承担侵权结果。动产的租赁权转移以交付为标志，次承租人只要有理由相信占有人为合法占有人，就可以获得租赁权。而在不动产中，若建立了租赁登记制度，登记就成了租赁权公示的方式之一，出租人若选择就不登记就不能对抗善意的第三人。

总之，要进一步完善转租制度，妥善协调好各方当事人之间的法律关系，相关法律的修改工作将是一个浩大的工程，相关配套制度的建立也并非易事，但是我们不能因为任务艰巨而置之不理。上述建议只是笔者对转租制度所做的一些设想，并不成熟和完善，只求抛砖引玉，以进一步完善我国转租制度，实现定纷止争之功效。