论地方性外资法的调整及其路径依赖——以WTO-TRIMs为基点

何芳，张景

（1.西安工程大学，陕西西安710048；2.陕西工运学院，陕西西安710038）

论地方性外资法的调整及其路径依赖
——以WTO-TRIMs为基点

何芳1，张景2

（1.西安工程大学，陕西西安710048；2.陕西工运学院，陕西西安710038）

地方性外资立法作为国家外资法的具体化和补充，在WTO-TRIMs的影响下做了部分调整，但这种调整并未解决已经内化的地方性外资法的根本性缺陷，路径依赖现象在地方性外资法中表现得颇为突出，地方性外资立法被锁定于鼓励和吸引外商投资，解决这些问题的根本路径在于立法主体的统一、立法技术的完善及地方行政权力和立法权力的分配与统筹。

世界贸易组织（WTO）；与贸易有关投资措施（TRIMs）；地方性外资法；路径依赖

世界贸易组织（简称WTO）法律规范要求成员国经贸法律包括地方性相关法规应该根据成员国对世贸组织的承诺体现WTO法的要求，承担具体义务，根据《中华人民共和国加入WTO议定书》的规定中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。[1]外资立法作为经贸法律中必不可少的一环当然也不例外，我国外资法的主体部分在入世前夕进行了大的修订，主要是删除或修改了与《与贸易有关投资措施》（简称TRIMs）冲突的条款，研究者们对此也进行了充分的讨论，然而却鲜有人将目光聚焦于地方性外资法规，而地方性外资法规却是我国整个外资法律体系中不可或缺的组成部分，本文将从地方性外资法规的地位入手，以WTO－TRIMs的视角来分析我国的地方性外资法。

一、地方性外资法在我国外资法中的地位

我国的外资立法套用发展中国家外资立法的基本模式，采用“双轨制”，内外资分别立法，就外资法本身而言没有统一专门的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。从法律渊源上看，主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。宪法第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”第二层次是就各种投资方式及其涉及的各种经济和法律问题，分别制定的国家单项外资立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章，这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体，如《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外商独资经营企业法》等。[2]第三层次是施行于局部地区的地方性外资法规。为各省、直辖市、自治区以及较大的市依宪法规定的立法权限和程序，制定的适用于本地的有关地方性外资法规。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充，且地方性外资法规往往根据本地方的经济社会发展状况较为灵活多样化。可见地方性外资规范是我国外资法律体系中的重要组成部分。[3]

二、WTO－TRIMs对我国地方性外资立法的影响

WTO－TRIMs对我国的地方投资法规产生了重大的影响,为了入世的需要,中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于适应我国加入世界贸易组织进程清理地方性法规、地方政府规章和其他政策措施的意见》，要求地方性立法和世界贸易组织法相适应,我国许多重要引资大省先后响应对本地方的地方性立法进行了修订,先后有一批地方性法规被废止,截至2003年7月底，全国31个省、自治区、直辖市和49个较大的市修改、废止地方性法规、地方政府规章和其他政策措施约20万件。[4]从整体上看,这些地方性投资法规的修订主要是在以下几个方面：

（一）根据TRIMs协定的要求，改强硬的市场准入为投资指南、投资引诱，避免和TRIMs所要相冲突。TRIMs规定禁止缔约国家采用和GATT 1994第4条国民待遇及和第11条取消一般数限制相冲突的投资措施，主要有四项，即：贸易平衡要求，当地成分要求，外汇平衡要求和出口实绩要求。这四项履行要求在我国2001年以前的地方性外资立法中往往体现为强硬性的市场准入限制，如,《广东省鼓励外商投资实施办法》第13条“以产顶进,替代进口”的规定，《上海市外商投资企业物质购实和产品销售办法》第11条第2款关于外商投资企业外汇收支自行平衡办法等规定，在中国加入WTO以后尤其是在国家着手进行涉贸易法律、法规的修订以来，许多地方性外资立法进行了修订，往往是将刚性履行要求修改为投资指引，如广东省《关于鼓励扩大外贸出口和利用外资的通知》第6条：“努力办好外商投资企业,积极鼓励外商投资企业扩大出口”，虽然要求企业产品的外向型是典型的出口实绩要求为TRIMs所禁止，但广东省的该项措施则采用了“鼓励”一词，明显既避免了与贸易平衡要求相冲突，又体现了政府的导向性，和《中外合资经营企业法》的立法技术一脉秉承。

（二）产业结构调整受到关注。如同国家颁布外商投资指南引导外资流向进行结构调整一样，WTO－TRIMs的影响下，各省纷纷颁布了外商投资指南,根据本地方的引资特点在该指南中引导优良外资流向。主要基于以下两个缘由：1.尽管在乌拉圭回合谈判中列举的14种投资措施在各种力量的交锋之下只保留了4种履行要求，但是其他的10种普遍涉及投资优惠措施，而投资优惠措施恰恰是我国吸引外资的主要投资措施，TRIMs使得立法者充分认识到经济学家们早已充分论证的命题——单纯地依靠优惠政策吸引外资是不可取的，投资环境的改善才是根本[5][6][7]；2.我国的经济发达地区利用外资已有一定基础，积累了大量经验，对外资“量”的需求已不及“质”的要求重要，于是在这次修订中有些地区收紧投资鼓励措施的口子，在优惠措施方面已从全面吸引外资转到了营造良好的投资环境,吸引优良外资,引导外资流向上来。[8]

三、我国地方性外资法的路径依赖及其解决

路径依赖是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径（无论是“好”还是“坏”）就可能对这种路径产生依赖。一旦人们做了某种选择，就好比走上了一条不归之路，惯性的力量会使这一选择不断自我强化，并让你轻易走不出。我国的地方性外资法及其调整存在非常明显的恶性的路径依赖。地方性外资法的立法模式、内容和立法技术等都已锁定在一定的范围内，内化成地方性外资法的根深蒂固的特征，主要表现在以下几个方面：

（一）立法主体庞杂，各省、自治区、直辖市的人大及其常委，省政府、省所在的市政府，较大的市政府都具有立法权，各层次的地方性外资法在某地区并存、生效，甚至相互冲突，使得投资者也无所适从，更有甚者以非公开的内部文件、行政指示、内部通知的形式出现，[9]严重违背《立法法》的同时，也严重违背了透明度原则，尤其是经济较为落后的地区，如西部一些省、直辖市、自治区制定的各种地方性法规、规章以各种五花八门的形式出现，大多未全面公开化，甚至在政府的门户网站也很难全部找到。这种现象在本次调整中未得到任何的改善，其根源不仅在于行政权力和立法权的界限的模糊，而且在于行政权力对立法权的侵蚀。

（二）从立法内容上看，过于偏重于对外商投资企业的优惠和鼓励措施，优惠和鼓励措施占据了地方性外资法的大量篇幅，在某些地区甚至成为地方性外资法的主旨，而这些优惠和鼓励有以税收优惠为主，主要表现为以下两个方面：1.WTO－TRIMs所禁止的出口实绩要求虽然在许多的地方性立法中被以温和的指引性条文表现出来，但法规中鼓励出口的意思却昭然可视。这种现象是我国出口导向型外资政策作用的结果，在改革开放初期建设资金缺乏、外汇储备匮乏之时，对于拉动经济发展不失为明智之举，然而在30年后的今天，我国经济发展迅速，外汇储备跃居世界第一，尤其是后危机时代国际市场动荡，各种贸易保护主义大行其道之时，仍然坚持对出口导向型企业的优惠和鼓励，容易落人口实成为把柄。事实上，早在本世纪初学者们早已指出仅靠出口拉动经济的做法应该得到一定的矫正，原因正是出口导向型企业的易受国际市场经济波动的影响，扩大内需才是真正拉动经济增长的根本。鼓励企业产品出口本身无可厚非，然而在新的经济形势下，我们的地方性外资法应当考虑在如何扩大内需上给予外资企业一定的优惠和鼓励；2.虽然国家统一了内外资的企业所得税的税收标准，统一实行25%的税率，但在各地方往往通过高新技术开发区、经济技术开发区税收优惠的办法仍然给于外资优惠政策。总而言之，地方性外资立法从内容上表现出的这种过分鼓励外资并未实质上得到改善，从而造成了对内资的事实上的低国民待遇歧视，其实也是对WTO国民待遇原则的另一种形式的背离。

此外，虽然产业结构调整已被许多地区立法者所关注，企图通过优惠和鼓励措施影响和引导投资流向，然则往往又陷入单一税收优惠的泥沼。

（三）立法技术粗糙、落后，语言冲突很普遍，逻辑和结构弊病也常见，更有甚者各地的地方性外资法语句内容大同小异，颇有攀比或者不顾自己本地实际情况片面照搬的嫌疑，尤其是西部各省、市、自治区的地方性外资立法。学习先进地区的先进经验是可取的，然不顾本地发展需求的片面引进则将谬以千里。由于本次调整并未触及结构性和实质性的问题，故而该问题并未引起注意，即使是在调整力度较大的发达地区。

综上所述，地方性外资法在立法主体、立法内容和立法技术方面均已形成恶性的路径依赖，我们所要做的就是在发现了路径偏差要尽快采取措施加以纠正，把它拉回到正确的轨道上来，以免积重难返的状况出现。

基于以上分析，本文认为应该从以下几个方面对地方性外资法规进行完善：

第一，根据《立法法》界定地方性外资立法的立法主体，将行政权力的外化——行政命令和立法权力的产物——法规的效力和作用范畴分开，严禁行政权力侵蚀立法权。

第二，制定地方性外资法规的机构应充分解读WTOTRIMs法律文件，利用其非限制空间，在WTO－TRIMs许可的范围内，实施优惠和鼓励政策。[10]尤其是西部，大开发尚需建设资金，投资环境较差的情况下，优惠和鼓励措施的吸引力还尚有空间，只需根据本地产业结构调整的需求加以正确引导。此外，西部地区的法律资源整合和充分利用也很重要，如前文所述，西部地区的地方性外资立法较为落后，但西部地区并不缺乏应有的法律资源，西部高校林立，不乏专业法律院校和专门法律人才，地方性法规的提升应该充分利用法律人才资源，在地方性外资法规的制定过程中根据本地实际，学习先进经验，广泛征求法学专家意见，制定出适合本地发展需求的地方性外资法规。

第三，内容上除鼓励和优惠措施之外，还应注重对外资的管理制度的完善。就优惠和鼓励措施而言，一是要注重多种手段的运用，二是要继续根据产业结构调整需求推行优惠措施，

第四，虽然双轨制的立法模式在国家外资法律体系修订之前将长期存在，但在地方性的投资法规中应尽可能的“一碗水端平”，在外资法规中给与外商投资企业的优惠待遇在同等条件下，在内资法规中应该给与国内民间投资，给国内民间投资松绑，尤其是在后危机时代，国际经济形势不明朗，外商投资可能缩水的情况下，欲独善其身必自力更生，国内民间投资应该也绝对可以成为经济发展的主推动力。

[1]中华人民共和国加入WTO议定书(第二条(A)第2、3款)[Z].

[2]郭寿康，赵秀文.国际经济法(第二版)[M].中国人民大学出版社,2006-03.291.

[3]刘凯湘,任颂.论我国外资立法之现状与完善[DB/OL].http://www.fatianxia.com,2006-03-15.

[4]全面认真较好地履行了承诺中国入世5年涉贸易法律法规大调整[N].人民日报,2006-12-18,(10).

[5]刘丙运,刘榆琳.我国引进外商直接投资影响因素的实证分析[J].国际贸易问题,2006,(4).

[6]曹小霞,李练军.中部地区外商直接投资的影响因素与对策分析[J].江西农业大学学报,2008,(4).

[7]姚文宽.我国税收优惠政策与FDI关系研究[D].武汉理工大学,2006.

[8]罗贤东.论现阶段我国外商投资法的修改与完善[J].河南社会科学,2009,(3).

[9]刘想树.西部开发中利用外资的宏观透析[M].法学家,2001,(3).

[10]余劲松.TRIMs协议研究[J].法学评论,2001,(2).