量刑程序中的证据问题初探

裴爱敏

(中国政法大学，中国北京100088)

量刑程序中的证据问题初探

裴爱敏

(中国政法大学，中国北京100088)

近些年来，随着司法活动中“重定罪、轻量刑”的审判程序弊端的不断显现，学者对大陆法系定罪量刑一体化的模式的反思也随之深入，而构建一个相对独立的量刑程序成为我国审判程序改革的重要趋势。证据问题是量刑程序的一个重要方面。量刑程序中的证据问题主要包括证据的构成，证据所需要证明的事实，举证责任的分配以及证明标准等。

量刑程序;证明对象;举证责任分配;证明标准

一、概述

传统的大陆法系定罪量刑一体化的审判模式，“重定罪、轻量刑”。在庭审程序中，更多地注重被告人的行为是否构成犯罪以及构成哪种犯罪，而对于如何判处刑罚以及判处何种刑罚则更多地直接由合议庭内部讨论决定。这种模式的一个很重要的问题就是法官在量刑中容易滥用其自由裁量权，进而甚至可能导致司法腐败。同时，相似的案情——在没有某种特殊情况时——都应当有一个相似的案件裁判结果，①相似的案件事实和相似的量刑情节获得相似的量刑，这应当是法律面前人人平等的题中应有之义。经过定罪程序和量刑程序的分开，有利于梳理两种不同的证据。至少对于量刑来说，相似的量刑情节和社会危害性，就应当遵循先前的正确判决，在不存在特殊情况的情况下。这也是对司法的一个基本要求。为了更好地监督合议庭的量刑活动，同时也为了更好地实现相似案情获得相似的裁判，我国刑事诉讼已经开始探索将整个刑事审判程序划分为两个相对独立的程序部分，即定罪程序和量刑程序。②2009年最高人民法院颁布《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，根据该《意见》，目前的量刑程序的改革还只是分别在法庭调查阶段和法庭辩论阶段分别增加关于量刑事实的调查和量刑事实的辩论，而不是将整个量刑程序与定罪程序分隔开，本文是在定罪程序与量刑程序相对独立的语境下进行阐述的。审判中的定罪程序主要注重对被告人行为性质的认定，即是否构成犯罪和构成什么样的犯罪;而量刑程序则是对已经由合议庭认定构成犯罪的行为是否应该处以刑罚以及处以何种刑罚进行裁断。

在将整个审判程序划分为两个相对独立的部分后，整个案件的证据，也可以大致划分为支持定罪的证据与支持量刑的证据和相关情况。在量刑程序中出示的证据就是能够支持控辩双方的诉讼请求(或者要求)的事实。③这就对辩护律师或者其他辩护人的阅卷权提出了更高的要求，即辩方必须掌握更多的有利于被告人一方的证据，特别是量刑情节方面的证据。否则，量刑程序很可能就会因为辩方掌握的证据方面的弱势而无法很好地开展。量刑程序中的证据问题主要涉及证据需要证明的事实、证明责任的承担等。

二、量刑程序中的证据与证明对象

(一)量刑程序中的证据

我国刑法对具体犯罪都规定有较为明确的定罪和量刑的标准。而这些定罪和量刑的标准在刑事诉讼中就体现为定罪证据和量刑证据。刑法关于量刑情节的规定，在刑事诉讼中就表现为法定的量刑程序证据和酌定的量刑程序证据。因此，法定的量刑程序证据就是法官在量刑时“必须”考虑并采纳的影响量刑轻重的证据;而酌定的量刑程序证据则是法官在最后量刑时“可以”考虑，同时有是否采纳的自由裁量权的可能影响量刑轻重的证据。根据是否属于犯罪事实的内容，酌定量刑证据又可以分为犯罪事实内的酌定量刑证据和犯罪事实外的酌定量刑证据。

(二)量刑程序中的证据所需要证明的对象

所谓的证明对象是指需要用证据证明的与案件有关的事实。证明对象有着重要的作用，它标示了证明主体的行为指向，在诉讼的证明阶段中又居于终点的位置，构成了证明活动的目标和归宿。它既是证明的出发点，又是证明的落脚点，因而在整个诉讼证明活动中居于核心地位［1］。明确了量刑证据的证明对象，不仅可以避免对重要待证事实的遗漏，也可以避免对无关事实的纠缠。量刑证据需要证明的对象是影响量刑的各种情况。具体内容如下:

1．法定量刑情节

法定量刑情节在刑法总则和分则中都有规定。总则中规定的量刑情节有未成年人犯罪，限制行为能力的精神病人犯罪，盲聋哑人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪的预备、未遂、中止，共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯，自首和立功等。分则中规定的量刑情节包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度。

2．犯罪事实内的酌定量刑情节

犯罪事实中的酌定量刑事实主要包括:其一，犯罪的手段和方法。犯罪的手段和方法的残酷、野蛮程度直接说明罪刑的轻重程度，是重要的量刑事实。需要强调的是，这里的犯罪手段和方法是指不属于犯罪构成要件内容的手段，而当特定的手段作为犯罪构成要件要素时，其属于定罪事实而非量刑事实。其二，犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境等因素有时也能直接说明被告人罪刑的轻重程度，因而也应该成为酌定量刑事实。其三，犯罪对象。在刑法没有特别将特别对象规定为构成要件的情况下，犯罪对象在一定程度上影响着法官量刑，因而是酌定量刑事实。其四，犯罪动机。犯罪动机不同，直接说明被告人的可谴责性程度不同，因而是量刑时必须考虑的因素。其五，犯罪造成的损害结果。当犯罪结果不是法定刑的基础时，结果的严重程度对于说明罪刑的轻重也具有重要作用，因而是酌定量刑事实。

3．犯罪事实外的量刑情节

该部分酌定事实仅在量刑程序中出现，着重对被告人人身危险性的考量。人身危险性并不像犯罪行为那样易于把握。犯罪行为毕竟是“已然事实”，而人身危险性则是一种“未然事实”，只能通过犯罪人的生活经历、家庭状况、平时表现、人格特征等表征推断出来［2］。因此这部分量刑情节具体包括:(1)被告人基本情况。主要包括具体年龄、受教育程度、健康状况、家庭结构、生活经历，社区的表现及社会交往情况、就业情况及在单位的工作表现情况等。(2)被告人性格特点、道德品行，即一贯表现，是否有吸毒、酗酒、赌博等不良行为及表现等等。(3)被告人的悔罪态度，如赔偿情况、退赃情况、与被害人达成谅解的情况等。(4)被告人的犯罪前科。(5)被告人再犯新罪的可能。(6)被害人的情况。包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况等。该部分量刑情节可以以社会调查报告的形式出现，但社会调查报告的真实性应当在法庭上接受控辩双方的反驳和质证之后，作为法官量刑的参考资料。

三、证明标准

证明标准即法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所要达到的程度方面的要求。对证明标准的设定要从两个方面来考虑:一是量刑事实的性质及作用。量刑情节根据处罚功能不同，可以分为从重处罚情节和从宽处罚情节。从保障被告人权益的角度来看，从重处罚的量刑情节的证明标准应该高于从宽处罚的量刑情节。二是举证主体的证明能力。由于控辩双方调查取证能力的不同，控方无论是在调查手段、调查范围上，其获取证据的能力都远远高于丧失人身自由的被告人，也远远高于调查处处受限制的辩护人［3］，所以控方对量刑事实的证明标准要高于辩方。具体来说:

(一)不利于被告人的量刑情节的证明标准

不利于被告人的量刑情节包括法定从重量刑情节和酌定量刑情节中对被告人不利的部分。由于控诉机关证明能力强大，且一旦刑罚实施于被告人即不可恢复，因此对于被告人不利的量刑情节应该设置较高的证明标准。尤其是法定从重量刑情节和犯罪事实内的酌定量刑情节对被告人最终判处的刑罚具有非常重要的影响，因此对于这部分量刑情节要采用同定罪同样的证明标准，即要达到排除合理怀疑的证明标准。而犯罪事实外的酌定量刑情节，相对来说对刑罚的适用的影响力较小，故只需达到高度盖然性的证明标准即可。

所谓高度的盖然性，一方面是指在公开的法庭上，通过证据的提出和调查以及当事人双方的辩论而逐渐形成的证据在质和量上的客观状态，以及这种客观状态所反映出来的要证事实的明白性和清晰性;另一方面，高度盖然性也指法官对这种客观状态的认识，即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到的确信境地［4］。这种“高度”要求盖然性必须达到一定的程度，足以使法官形成有利于举证方的确信，即这种高度盖然性是证据量和质的统一体。

(二)有利于被告人的量刑情节的证明标准

有利于被告人的量刑情节包括法定的从轻、减轻量刑情节和有利的酌定量刑情节。由于被告人和辩护人取证能力有限，所以对于被告人提出从轻、减轻、免除处罚的诉讼主张，由控方承担证明该事实不存在的责任。控方承担证明事实不存在也应达到排除合理怀疑的标准。对于有利的酌定量刑情节，只要辩方达到“优势证据”的证明标准即可。

法律对证明标准的设定，对诉讼各方均有约束力，即证明标准既作用于当事人的举证行为，也作用于审判者的裁判行为［5］。量刑证明标准约束了法官的自由裁量权，同时可以尽量避免“同案不同判”现象的出现，提升司法公信力。

四、量刑证据的举证责任分配

(一)目前关于举证责任规定的现状

在司法实践中，以证明被告人是否有罪为庭审的重心。对于公诉机关来说，只要指控的罪名成立，就意味着控诉活动的成功，因此对于量刑问题缺乏足够的认识，且公诉机关往往只注重对法定情节的调查取证，许多影响量刑的酌定情节却被忽视，而辩护人由于调查取证能力有限，对于量刑证据的提交显得力不从心。

(二)如何完善量刑程序中的举证责任

在量刑程序中，由于被告人已被确定有罪，在此阶段主要解决被告人的适用刑罚的问题，因此在量刑程序中不再适用无罪推定原则。而是实行“谁主张、谁举证”的证明责任，①“ 谁主张、谁举证”本身是一种民事诉讼的证据规则，后被吸取到刑事诉讼的量刑程序中。这是由于量刑的证明责任低于定罪的证明责任，根据诉讼便利原则、利益均衡原则，强调举证责任分配合理。即控方就其量刑建议承担举证责任，而辩方就其量刑意见承担举证责任。具体来说:

1．控诉方就其所主张的量刑意见提供证据予以证明。因为控诉方参诉的目的在于控诉被告人，所以对于从重量刑的证据由控诉方举证。此外由于公诉案件中检察官既承担控诉职能，又是法律的监督者，所以其在提交与量刑情节有关的证据时，既要提供对被告人不利的证据，也要提供对被告人有利的证据，且更侧重对法定量刑情节的证明。②实际上，被害人也应该作为控方参与到量刑程序中来，毕竟公诉人不可能与被害人的利益完全一致。相对于定罪阶段而言，量刑阶段不应再将被告人的权利保障奉为最重要的价值目标，而应当适度提升被害人的诉讼地位，使得国家追诉机关和被害人都对法院的量刑问题拥有影响力。以“被害人陈述”或者“被害人意见证据”作为量刑证据的一种，让被害人参与到量刑中，既满足了被害人的权利主张，使其得到某种心理抚慰，同时也丰富了法官对量刑事实的全面掌握，有利于法官正确评估社会公共利益、被告人的社会危害性，从而使量刑更加公正化。具体可参见陈瑞华:“定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路”，载于《法学》2008年第6期。

2．被告人应当就其从轻、减轻、免除处罚的量刑意见提供证明，即承担证明罪轻的责任。原则上讲，被告人是不负证明责任的，但是法律规定在例外情况下，被告人仍要就特定事项予以证明。但是考虑到被告人的取证能力有限，且在司法实务中检察官求重罪的倾向，有关罪轻的证据很少出现在检察院的报告中，所以可以将被告人的一部分证明责任倒置给控诉方，即对于被告人基于部分量刑事实提出从轻、减轻、免除处罚的诉讼主张，由控方承担证明该事实不存在的责任。这种倒置减轻了被告人的证明负担，平衡了控辩双方的力量。采用证明责任倒置的证明对象主要是:(1)有利于被告人的法定量刑事实;(2)犯罪事实中的酌定量刑事实(犯罪动机除外)［6］。此外，被告人及其辩护人有客观原因未能收集到相关证据的，可以申请人民法院依法调取。

3．法院只是处于中立裁判的第三方，不承担任何举证责任。但是由于法院承担着审查判断证据的责任，必要时也需在法庭上讯问被告人，询问被害人、证人等。所以从严格意义上讲，法院虽然不是证明主体，但是在必要时可以行使调查取证权。尤其是当控辩双方的证据出现矛盾时，或者控辩双方提交的证据可能影响公正量刑时，法官都有行使调查取证权的必要。即使是法官依照职权取得的量刑程序依然要经过控辩双方的当庭质证，否则不能作为量刑证据。

五、结语

量刑程序的改革的首要目标是有效地规范法官的自由裁量权。而构建一系列的量刑证据制度，正是为了通过辩护权的充分行使，公诉权的必要延伸，被害人的参与，来达到对法官自由裁量权的有效制约，使得“办公室作业”操作的量刑程序逐步公开化、透明化、对抗化。所以量刑证据研究对于量刑程序的改革是非常必要的。

首先犯罪事实内的法定量刑证据、犯罪事实内的酌定量刑证据及犯罪事实外的量刑证据，都应全面呈现在法官面前，并经控辩双方的质证，作为法官量刑的依据。

其次是证明责任的分配问题，总体上讲，控方承担被告人罪重、法定量刑情节的证明责任，而辩方承担被告人罪轻、酌定量刑情节的证明责任，此外由于被告人取证能力有限，还可以将被告人的一部分证明责任倒置给控诉方。

证明标准的设置，考虑到量刑情节性质的不同与控辩双方取证能力的差别，所以赋予控方证明罪重的量刑情节较高的证明标准，赋予辩方证明罪轻的量刑情节较低的证明标准。

［1］樊崇义．量刑程序与证据［J］．南都学坛(人文社会科学学报)，2009，(4)．

［2］汪贻飞．论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴［J］．当代法学，2010，(1)．

［3］姜涛．量刑程序研究［J］．中国刑事杂志，2009，(7)．

［4］樊崇义．量刑程序与证据［J］．南都学坛(人文社会科学学报)，2009，(4)．

［5］卞建林．证据法学［M］．北京:中国政法大学出版社，2005．462．

［6］裴振宇．论量刑事实的证明［D］．山东大学2010年刑事诉讼法学硕士学位论文。

Research on the Proof of the Sentencing Procedure

PEIAi－min
(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

In recent years，as the shortcomings of the trial procedure，"the heavy conviction，the light sentence"in the judicial activities appear continually，the scholars＇reflections on themodel of conviction and sentence integration also deepen with them．Building a relatively independent sentence procedure has become an important trend in the reform of the trial procedure．In fact，Supreme People＇s Court has published a related fix in the light of this issue to try to carry out．The intent to reform sentencing procedure appears gradually．The paper only sorts out the proof issue in the sentence procedure．It includes the composition of the proof，the fact that the proof proves，the allocation of the burden of proof and the standard of proof．

Sentencing procedure;Object of proof;Burden of proof;Standard of proof

D925．2

A

1008－2433(2011)01－0070－04

2010－12－06

裴爱敏(1986－)，女，河南濮阳人，中国政法大学2009级刑事诉讼法专业硕士研究生。