法院调解的法治化路径

王 普，李 沛

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

●法学研究

法院调解的法治化路径

王 普，李 沛

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

法院调解是一项特色的司法制度。实践中，法院调解面临的三重困境对法院调解法治化提出要求。然而，作为实现正义的两种不同方式，法院调解与法治之间存在着冲突。要突破困境，调和冲突，就必须寻求法院调解与法治的契合点，对法院调解制度进行重构，方能实现法院调解的法治化。

法治化；法院调解；悖论；契合

从萌芽、确立、发展到当今社会的复兴，法院调解经历了“兴盛——衰落——复兴”的起落嬗变的发展历程。当今社会转型背景下，法院调解的再度复兴符合社会纠纷解决和秩序维护的需要，具有一定的正当性和合理性。然而，现实社会中，法院调解陷入困境，在解决社会问题方面，面临着其不能承受之重；在司法实践方面，法院调解运动化；在法院调解自身方面，存在着不可调和的矛盾。这使得寻求法院调解的法治化路径，将法院调解纳入法治化轨道成为一项迫切而必要的课题。但是作为实现正义的两种不同方式，法院调解与法治存在着冲突。因此，要突破困境，调和悖论，就必须寻求法院调解与法治化的契合点，对我国法院调解制度进行重构，进而实现法院调解的法治化。

一、法院调解法治化的必要性

（一）社会困境：凸显法院调解法治化的社会要求

法院调解的社会困境是由法院调解面临的社会问题与其制度能力限度之间的矛盾造成的，反映了人们对调解的期待与调解制度的能力限度之间差异。法院调解的复兴在于，“它既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。”[1]然而，法院调解的性质决定了其能力限度，注定了法院调解面临着不能承受之重。

首先，转型社会利益多元，纠纷剧增。在社会转型的背景下，城乡二元的社会结构问题突出，地区发展的不平衡不断扩大，以至农业社会、城市社会、工业社会和信息社会混合为一体。这使得社会纠纷急剧增加，社会群体价值观念、利益诉求呈现多元，从而造成社会纠纷类型交错和社会主体价值判断标准的多重性。这对纠纷解决机制提出了很高的要求，因而法院需要一种现实主义的、以妥协为主的纠纷解决方式，法院调解应运而复兴。

其次，社会自我消解纠纷能力降低，纠纷大量涌向法院，法院呈现“案多人少”现象。“社会自我消解纠纷的能力是指在没有公共权力介入的情况下，纠纷主体自行解决纠纷，或者借助社会力量解决纠纷的能力。是否存在自我解纷机制以及该机制的有效性是衡量一个社会自治力的指标之一。”[2]当今我国社会，传统道德、家法族规、风俗习惯等逐渐消亡，而法律却未能有效统摄整个社会，社会陷入某种程度的“失范”状态，从而无法为社会成员提供有效的纠纷解决机制。大量的社会纠纷不能由社会机制过滤掉，因而纷纷涌向法院，寻求国家力量的化解，法院出现“案多人少”现象。

最后，司法腐败、司法不公正问题严重，司法公信力不足。主要表现为以普遍主义和形式主义为主要特征的形式法治与我国城乡二元的社会结构和“差序有别”的文化传统之间始终存在隔阂与互斥，法院权威不足以及执行难等问题大量存在，再者，“司法腐败”、“程序失灵”等司法体系问题和涉法信访、上访等社会性问题也是法院调解复兴后所面临的问题。

通过以上分析，我们会发现，目前中国司法面临的许多问题不是调解甚至司法独自可以解决的，“调解优先”使调解面临着其不能承受之重。调解固然可以解决部分结构性的纠纷，解决部分中国农村和基层的复杂争议，解决部分案件的执行难问题，从而缓和社会矛盾，减少部分上诉、缠诉等现象，实现部分案件的社会正义，凸显社会效果。但司法面临的大部分问题如司法腐败、满足社会纠纷解决和规则之治的需要、协调司法的政治功能与司法矫正正义等问题，调解并不能解决。调解在解决其面临的社会问题时陷入困境。

（二）实践困境：诠释法院调解法治化的司法需求

基于善意的法院调解优先政策在司法实践中被歪曲，演变成为一种运动化的现象，致使法院调解在司法实践中出现了许多问题。

首先，强制进行调解，追求调解指标，损害了当事人的权利。调解复兴使调解重新成为法官评价的重要指标和考核办法，也成为对法官的约束机制。由于当前是社会矛盾的凸显期，“维护社会稳定”不仅是政府的重要任务，也成为法院的重要工作。作为协调矛盾、解决纠纷的重要手段，“维护社会稳定”也就成为法院调解的重要目标。由于“不少地方又苛求基层‘不能出事’，不发生群体性事件，无大规模上访，无人进京上访就叫‘稳定’，评价干部能力和政绩也以此为重要目标”[3]，落实到司法实践中就出现了强制调解、追求调解目标等现象，而且这种现象不断蔓延，演化成为运动。表现在具体调解中，就是程序缺失和审判权高于当事人自主处分权。进而出现强制调解、以拖压调等现象，严重损害了当事人的权利。

其次，上诉审法院中“调解优先”。如果说基层法院中调解优先政策尚有一定的可行性，在上诉审法院也实行“调解优先”则就是中国司法之哀歌了。相对于调解而言，“判决是诉讼最重要的产出，作为一种公共产品，能够给社会带来重大的收益，并由此体现了司法诉讼的更高层次的社会功能——规则确认与发展、法律秩序的建立，等等。”[4]主要以生成和发展规则并保障法律适用和解释的统一性为职能的上诉审法院，如果也要遵从调解优先的司法政策，忽视判决对统一法制，发展形成规则，为当事人提供预期，确立规则之治的作用；那么以纠纷解决为主要目标的、只是着眼于个案“抹平”的法院调解优先政策将会导致纠纷解决的不可复制性、不可知性、不可预测性，无法实现规则的完善和发展，最终导致未来纠纷的涌现和社会秩序混乱。

最后，“法院调解优先”还会导致挤压其他纠纷解决机制的发展空间，阻碍法官基于审判实践的专业司法知识的积累和审判技术的改善；使法院出现“自我消解”趋势，与社会上的一般纠纷解决机制趋同；导致人们对法律、司法的不信任，使法律虚无主义蔓延。

（三）内在困境：表达法院调解法治化的自身要求

法院调解法治化也是由调解自身不可调和的矛盾决定的。调解的非正式性存在着双重危险性。首先，调解的非正式性，决定了调解很难局限于规则的束缚，而脱离规则的统治和程序的规制，法院调解就会受双方力量对比关系和外部权威的主导。当国家以调解为杠杆，增强权力效用，强化社会控制的时候，很容易导致权力的滥用和司法腐败的产生，进而使调解受到权力的支配，失去其本来的意义。其次，“个别合意的形成中如果含有非法的选择，就会开辟法律与传统价值和现实状况相妥协的道路。因此，一旦改革丧失了向心力，就容易使旧习复活。”[5]为抑制法院调解的弊端，有必要将其纳入法治化轨道。

总之，法院调解是在社会转型背景下，为回应社会需求，满足人们纠纷解决、秩序维护和正义实现的需求而产生的。然而，“世界上从来没有万能的工具或知识或制度，所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效”。[6]调解的性质决定了它解决纠纷的限度，司法实践中的有些难题若判决解决不了，调解也同样解决不了。这也注定了法院调解不能有效满足社会的需求，从而陷入困境。当然这不是忽视法院调解在某些方面的作用，但是对法院调解注入太多的期待，甚至用调解代替审判，代替其他纠纷解决机制，到头来只能是折腾法官，折腾司法，必然不利于法治的进步、社会的发展。要使法院调解突破困境，明确法院调解在司法制度中的定位，调和法院调解与法治化的冲突，寻找法院调解法治化的途径，将法院调解纳入法治化体系之中，建立以现代法治建设为目标、着眼于纠纷解决和规则之治的、国家与社会纠纷解决机制并重、调解与审判并举的综合性机制，才是正途。

二、法院调解与法治的冲突

调解和法治是实现正义的两种不同的方式，这就决定了二者在理念和制度设计上必然呈现悖反现象。法治是使人们的行为服从规则治理的事业[7]，其基础是法律规则，目标指向制度化和规范性，表现为一种“自上而下的正义”；而调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决方式，表现为一种“自下而上的正义”，二者存在着冲突和背离。

调解与法治的冲突主要体现在法律程序、法官中立性等方面，具体体现在法院调解与审判的关系上。季卫东教授在谈及中国法制化与调解之间的悖论时指出：“作为一个后起的现代化、法制化国家，在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素，政策的选择更加困难，这也对调解与审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”[8]具体表现为：

1.价值选择上的困境。一方面，“如果考虑到‘法制现代化’这样的主题，那么，调解与审判的对立就会很容易构成一种本土文化与西方移植文化的对立，或者传统与现代的对立。这种对立之间的选择必然会导致一种价值上的困境，无论肯定调解还是否定调解都会面临这种潜在的困难。”[9]另一方面，审判既注重宏观价值的考量，也注重个案层面的价值考量，其追求是规范化、制度化，其目标包括纠纷解决，也包括规则之治；而调解注重个案的解决，是当事人基于其自身多元的价值追求进行的选择。二者的差异使得二者很难调和。

2.正当化基础的不同。判决的正当性在于按照法定规则，遵循法定程序，给当事人充分表达的权利和机会，并以其陈述、抗辩实质性地影响判决内容，实现的是程序正义，或者说是分配正义；而“调解的正当性则源自在信息充分条件下的自主决定，只要双方的意思表示达成一致形成合意，最终的结果就成为当事人制定的自己的法律而具有约束力——当事人双方自然不能再出尔反尔，其纠纷按照协议形成的方案就此解决”[10]，形成的是交换正义。

3.调解与法治的悖论还体现在调解和审判各自制度上的纯化。审判追求规范化、制度化，但缺乏灵活性，适应性差，不能实现实质正义。若增加其灵活性、自由程度，又会损害规则之治。而调解是一种非常具有民主色彩和实效的纠纷处理方式，其灵活自由的方式更有利于实现个别、具体和实质的正义，但由于信息、力量的差异等，不免导致专制、恣意及权力滥用等。对调解规范化可以从实体法和程序法方面弥补这一缺陷，但同时却有可能会损害当事人的自律这一调解的根本特性，季卫东教授称之为“法制与调解的悖论”。所以，调解的法治化与司法审判中优先调解的悖论，成为实践中一直未能彻底化解的难题。

三、法院调解与法治的契合

对于如何调和调解和法治的悖论，将法院调解纳入法治化轨道，学界存在不同的几种观点。季卫东教授在对中国调解制度的研究中，搁置了法律现代性所带来的价值规范问题，从制度事实的角度出发来考察调解制度的作用或者功能，弱化了调解和审判之间的对立，并在二者之间找到了一个“自治秩序”，通过更为一般的法律秩序的生成机制，将调解纳入了法制秩序的框架。[11]苏力教授等在研究中则将调解放置在国家政权建设、国家与社会的关系等特定的中国问题所构成的“知识层”或者“谱系”中，关注中国的社会生活和经验，进行“中国性”的思考，强调调解在法律现代性展开中的中国特性，展示中国法治建设的独特道路。[12]范愉教授主张重构调解的定位，建立一种当事人主义定位的调解理念和制度。[13]

笔者认为，要调和法院调解与法治化的悖论，首先要明确法院调解在司法制度中的定位，以此为基点才能找到法院调解与法治化的契合点。在我国现有司法制度中，调解是一种与审判长期互补又相竞争的司法制度，调解的功用在于增加当事人选择纠纷解决方式的机会，而不是代替审判。

其次，从宏观上讲，法院调解与法治化（审判）的契合点在于二者要解决中国社会中存在的问题，回应的是中国社会和人们的需要。它们的惟一源泉和真正的基础是社会生活的本身，它们都无可选择地与中国现代化这个巨大的社会工程联系在一起，与中国社会转型、变迁的大背景联系在一起，追求的都是基于社会问题解决之上的正义，都深深地打上了我们这个国家、我们这个时代、我们的人民的烙印。

最后，从微观上讲，法院调解与法治化（审判）的契合点在于“契约自由”这一现代民法的核心精神。“契约自由”源于古典契约理论，认为只要是当事人自由真实意志的表示，那就是公正和正义的。现代“契约自由”在现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响下，在法律上受到诸多限制，其不但内涵了契约当事人之间意思和利益的等值性达成的交换正义，而且包含了通过契约法律实现社会分配所达致的分配正义，这都是基于契约自由的现代契约正义的应有之意。[14]

这对于调和法院调解与法治化（审判）具有重要意义，是实现法院调解法治化的重要路径。具体表现为：第一，以“契约自由”为法院调解的基本精神，实现法院调解性质的转变，达成一种“包含着利己动机和共同动机两方面的‘契约型调解’”[15]。这种法院调解形式以当事人主义为定位，形成以当事人为中心的自主性纠纷解决，统一协调调解的传统理念和现代精神，合理配置法官职权和当事人的权利，充分尊重和保护当事人的权利和自由。第二，法院调解应遵循法律和法律程序，保持当事人对立及调解人中立的格局，确立平等的程序保障。“人们对法律的最大期待，就是其内涵的正义所在，也就是说它能通过正当的程序将利益或损失在当事人之间进行合理的分配。这种法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。”[16]这也是以契约自由为基础精神的法院调解达致正义的方式之一。第三，在法院调解和审判的关系方面，以契约自由为基础，“能调则调，当判则判”，实现审判与调解的关系互补。通过“审判阴影”为调解提供指引，即“法院透过个案，通过审判程序的运作和审判结果的公示以宣示法律、形成规则，这些信息通过适当方式为受众所接受，进而影响、形成、改变社会上其他潜在的当事人对纠纷解决结果的预期，为他们在ADR程序中以自治方式解决纠纷提供制度外的法律信息和诉讼程序运作结果的参照”[17]；通过调解促进法律的形成和发展，使二者统一于纠纷解决和规则之治的实现过程中，实现法院调解的法治化。

四、法院调解的法治化路径

要突破困境、调和冲突，解决法院调解面临的问题，需要以契约自由为契合点，对我国法院调解制度进行重构，实现法院调解的法治化。

（一）以审判为主轴，实行调审分离

调解和审判作为两种不同的纠纷解决方式，以契约自由为基础，实现了权利保护、纠纷解决等方面的有效衔接。但基于两者不同的性质和特点，要以审判为主轴，实行调审分离。调审分离，首先，调审主体的分离。在审判和调解各自运转良好的前提下，负责审判的法官与主持调解的人员要有所分离。因为如果主持调解的人参与审判，会因为在调解过程中获得的信息产生偏见，从而产生不公正的判决；同时，也会给当事人造成心理压力，为“强制调解”、“以判压调”等提供机会与可能。其次，在调解过程中获得的当事人的有关案件信息不能作为审判的事实依据。否则，会侵害当事人的辩论权和处分权，歪曲调解，增加当事人的心理压力。审判主体与调解主体在原则上分离，但并非不得变通，如果当事人同意，调解主体和审判主体可以是相同的法官，当事人享有主体选择的权利。

（二）以当事人主义为定位，保护当事人的权利，形成当事人处分权对审判权的制约

构建当事人主义的诉讼模式，要以当事人为中心自主性解决纠纷。在结构上，仍然是当事人双方保持对立、调解人中立格局，并且在此基础上确立完善、平等的程序保障。

首先，维护当事人的平等权。保证当事人的平等权关键在于保证当事人双方平等地获得有关案件的信息和资源，保证其合意达成的真实、合法及有效。由于在我国调解实践中，当事人的诉讼能力较低，法官有必要通过释名权使当事人了解有关法律规定、诉讼风险及当事人的权利等必要信息。法官也可以通过其职权，约束当事人在调解中的行为，促进当事人在法律范围内平等、有效地解决纠纷。

其次，保证当事人的自主选择权和处分权。要保证当事人自愿的真实性，必须使当事人享有充分自主的选择权，这也符合契约自由的精神。当事人的自主选择权和处分权包括当事人选择纠纷解决方式的权利，选择相同调解法官和审判法官的权利，进行妥协的权利，达成合意的权利，在无法达成调解协议时请求裁判的权利（当事人的诉权）等方面。当事人享有充分自主权并不意味着必须一味限制法官的权力，“而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。”[15]此外，还可以对当事人权利进行必要的约束与引导，保证其正确行使。

（三）完善法院调解的程序

首先，法院调解的程序主要包括调解程序的启动、调解时间的计算、调解方式的规范、调解方案的提出以及调解的进行方式等。要以契约自由和当事人自愿为基点合理设计调解的时间，规范调解的方式及调解的进行方式等，形成有利于当事人调解达成的法律程序。

其次，保证当事人的程序控制权。在程序启动权方面，虽然我国《民事诉讼法》和相关司法解释规定了当事人启动和法院依职权启动两种方式。但实践中，应注意维护当事人调解程序启动权；在法定程序的范围内，当事人享有程序选择控制权，由当事人决定是否经过部分程序，并对程序进行控制，以增加程序的灵活性。

最后，建立调解保障机制。保障机制主要包括瑕疵补救程序、责任承担机制和调解担保机制等。瑕疵补救程序主要在于补救调解过程或调解协议中出现的瑕疵，消除纠纷隐患；责任承担机制主要在于明确责任承担的主体和形式，应当根据公平和诚信原则的要求，确定民事责任的范围。责任承担机制可以强化调解协议的效力，督促当事人履行义务，保证调解协议的履行。

［1］［6］苏力.关于能动司法与大调解［J］.中国法学，2010，（1）.

［2］吴英姿.法院调解的“复兴”与未来［J］.法制与社会发展，2007，（3）.

［3］《瞭望》新闻周刊记者.今年或又是群体事件高发年，政府处理水平待提高［EB/OL］.http：//news.qq.com/a/20090105/ 000863.htm.

［4］范愉.法院调解制度的实证性研究［A］.王亚新，等.法律程序运作的实证分析［C］.北京：法律出版社，2005.

［5］［8］季卫东.调解制度的法律发展机制［A］.强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究［C］.北京：中国法制出版社，2001.

［7］Lon.L.Fuller，The Morality of Law.（Revised edition）［M］. Yale University Press，1969.

［9］强世功.文化、功能与治理——中国调解制度研究的三个范式［J］.清华法学，2003，（2）.

［10］［17］李德恩.覆盖与节制：一个有关“审判阴影”的悖论［J］.法制与社会发展，2010，（2）.

［11］季卫东.法制与调解的悖论［J］.法学研究，1989，（5）.

［12］苏力.感受中国法律的现代性［A］.强世功.调解、法制与现代性：中国调解制度研究［C］.北京：中国法制出版社，2001.

［13］范愉.调解的重构（下）——以法院调解的改革为重点［J］.法制与社会发展，2004，（3）.

［14］包哲钰.对契约正义的一种解读——现代法律对契约自由的限制［J］.西部法学评论，2009，（3）.

［15］【日】棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

［16］李永军.合同法［M］.北京：法律出版社，2005.

The Ways to Legalize Judicial Mediation

Wang Pu，Li Pei

The judicial mediation is a judicial system with Chinese characteristic.In practice,three dilemma the judicial mediation faces make requests for the legalization of the judicial mediation.However,there exist some conflicts between the mediation and rule of law as two different ways to realize justice.So,in order to overcome difficulty and mediate conflict,we must seek the compromise between judicial mediation and legalization and reconstruct the system of judicial mediation so as to realize the legalization of the judicial mediation.

rule of law;judicial mediation;paradox;reconcile

D90

A

1673－1573（2011）02－0034-05

2011-05-15

王普（1985-），男，山东沂水人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为法学理论；李沛（1987-），男，山东济南人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法。

责任编辑、校对：王岩云