论合伙商事人格登记制度

罗海山,陈肖楠

(大连理工大学公共管理与法学学院,辽宁大连 116024)

论合伙商事人格登记制度

罗海山,陈肖楠

(大连理工大学公共管理与法学学院,辽宁大连 116024)

我国有很多合伙没有进行商事登记就从事商事活动,一旦产生纠纷,是以商事登记的信息还是以客观事实作为法律事实,各个法院看法不一。这对善意第三人信赖利益的保护十分不利。通过研究其他国家和地区对合伙商事人格登记制度的不同规定,并结合我国的立法现状,本文认为立法者应当对合伙的商事登记的法律效力进行完善。商事登记对于个人合伙、联营型合伙和普通合伙的商事人格仅具有公示效力,对于特殊的普通合伙和有限合伙的商事人格不仅具有设权效力,也具有公示效力。

商事合伙;商事人格;商事登记;公示效力;设权效力

近年来,随着我国合伙企业的不断发展,合伙纠纷也不断增多。其中一个重要原因就是我国法律对于合伙商事人格制度的规定存在一些不合理之处。这主要体现在公权力对合伙自治进行了过多的干涉,具体来说就是合伙商事登记制度的严苛性,其法律效力过于侧重对合伙和合伙人的管理,而忽略了对善意第三人的利益保护。

一、合伙商事人格登记制度的相关概念

商事登记(commercial registration),是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体的资格,依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出,经登记机关审查批准,将登记事项记载于登记簿的法律行为[1]。一般认为,商事登记具有设权效力、公示效力和公信效力。所谓设权效力,又称为创设效力,是指某一法律事实必须经过商事登记才能成立。所谓公示效力,又称推定效力,是指登记入商事登记簿的法律事实被推定为正确的,即与真实情况相符。所谓公信效力,是指对商事主体登记及公告的事项应推定其具有相应的法律效果,善意第三人根据登记事项所为的行为应当有效,即使该内容有瑕疵,法律对信赖该内容的第三人也将加以保护[2]。

所谓人格①由于受康德哲学的影响,德国法上并不使用人格这一概念,而是创造了权利能力这一概念,本文在同等意义上使用这两个概念。就是主体成为人的可能性或者说资格[3]。周林彬教授认为,所谓商事人格,是指依法确认和取得的商事主体资格[4]。官欣荣教授认为,商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系,并在其中享受商事权利和承担商事义务的资格和能力[5]。本文认为,所谓商事人格,就是商人的权利能力,是指某一主体可以成为商人、从事商行为的资格或者能力。合伙的商事人格已经为各国法律所承认,但是对于是否必须经过商事登记才能取得商事人格,各国立法有所不同。对于合伙商事登记的法律效力,各国法律也有所侧重。商事登记制度比较成熟的国家更加重视商事登记的公信效力,对善意第三人的信赖利益进行比较完备的保护。

二、域外合伙商事人格登记制度的立法现状

《德国民法典》并没有明确民事合伙是否具有独立的人格,德国民法学界也存在争论,这种争论一直持续到2001年。德国联邦最高法院在2001年1月29日的判决中认为,只要民事合伙通过参与法律交往而获得自己的权利和义务,其就拥有权利能力。[6]根据《德国商法典》第105条第1款和161条第1款的规定,德国普通商事合伙和有限商事合伙只要是基于商事营业,即以经营营业的目的就取得商事人格,并不需要进行商事登记[7]47。虽然根据《德国商法典》第29条,任何一名商人均有义务申报商事登记,但此处商事登记只有公示作用,而非设权作用[8]。而根据《德国商法典》第105条第2款之规定,其营业事业非依第1条第2项为营业的合伙,或只管理自己财产的合伙,只有在企业的商号已登入商业登记簿时,才取得商事人格[7]62。

《法国民法典》第1842条和《法国商法典》第210-6条第1款规定,公司②法国的公司(Société)是个很大的概念 ,包括商事公司 (Sociétécommerciale)、民事公司 (Sociétécivile)与其他公司等几大类型,而且性质上都是法人。法国法并没有“合伙”的概念。只有进行了登记注册才能取得商事人格[9]440,但隐名合伙除外,根据《法国民法典》第1871条第1款的规定,隐名合伙是在合伙人约定不进行任何注册登记时才存在的[9]426。

台湾《商业登记法》第4条规定,经营商业的民事合伙必须进行登记才能取得的合伙资格。根据台湾《公司法》第6条并结合第2条,台湾的无限公司和两合公司③依台湾《公司法》第2条,台湾的无限公司是指二人以上股东所组织,对公司债务负连带无限清偿责任之公司。两合公司是指一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组织,其无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任,有限责任股东就其出资额为限对公司负其责任之公司。从性质上看两者分别对应大陆地区的普通合伙和有限合伙。必须进行登记才能取得商事人格。

英国1890年《合伙法》第1条第1款确立了判断合伙是否成立的三个实质性标准:营业的存在、共同经营、以营利为目的,其中主要标准是以营利为目的[10]。在W.Cox and D.Wheatcroft v John Hickman一案④East's Reports 11:431:(1860)VIII House of Lords Cases(Clark's)268,资料来源:Westlaw international-U KLD-NB之前,只要有利润的分享就足以成立合伙。在该案中,合伙遇到资金困难,债权人允许合伙经营企业,自己则作为托管人进行监督,并每年从合伙中获得一定比例的利润直到其债权得到满足。英国上议院依据《合伙法》第2条第3款,在判决中认为,债权人不是该企业合伙人。在 Britton v. The Commissioners of Customs&Excise一案①The Value Added Tax Tribunal reports,1986:209,资料来源:Westlaw international-U KLD-NB之后,英国法院逐步确立了分享利润本身并不能产生合伙,还必须有共同经营。在 Reid v.Hollingshead②(1891)2 Ch.371,资料来源:Westlaw international-U KLD-NB和 Walker West Developments v.F.J.Emmett③(1978)252 E.G.1171,资料来源:Westlaw international-U KLD-NB一系列案件的判决中,英国法院确立了成立合伙无需履行任何手续,合伙人可以订立正式的合伙协议或书面条款,也可以以口头或默示的方式成立。

美国《统一合伙法》(UPA)④美国《统一合伙法》是规范普通合伙和有限责任合伙的法律。《1914年统一合伙法》第6条第1款规定,普通合伙是一个以营利为目的,由两个或两个以上的作为共同所有人共同经营的联合体。《1994年统一合伙法》第201条规定,合伙是一个区别于其合伙人的实体,而不仅仅是一个契约。规定普通合伙的建立可能是基于合伙协议、事实行为、禁止反言的合伙(partnership by estoppel),其中事实行为是指如从合伙中分享利润等行为就足以推定构成合伙,禁止反言的合伙是指如果组织各方的行为导致第三人相信合伙的存在,则该组织就可能被法院或仲裁庭认定为合法存在。该法第7条规定普通合伙可以进行申报,但实行完全自愿原则,也就是说申报以前,合伙已经取得商事人格。申报的目的一方面是为同合伙进行交易的第三方提供一个了解合伙情况的方便渠道,同时也是保护合伙与合伙人利益的一种手段。但有限责任合伙⑤有限责任合伙(limited liability partnership或registered limited liability partnership,简称LLP或 RLLP),是指对合伙人之间的连带责任,以及合伙人对合伙的无限责任进行限制的一种合伙形态,区别于美国的“所有合伙人都是有限合伙人的有限合伙”(limited liability company,简称LLC,又译作有限责任公司),LLC类似于大陆法系的有限责任公司,因为其被作为独立的实体,并且股东仅以投资额为限承担责任,但并不具有法人资格。则必须经过申请登记才能成立。1916年《统一有限合伙法》(ULPA)及其以后的修订本,规定有限合伙⑥根据美国《统一有限合伙法》第101条第7款,美国的有限合伙是指至少有一个普通合伙人和一个或更多的有限合伙人组成的合伙,相当于我国的有限合伙。必须经过申请才能设立,如果不申请登记则被视为普通合伙[14]。

三、我国合伙商事人格登记制度的问题

根据《民法通则》第31条、第52条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第46条、第50条的规定,我国民法上的合伙包括仅有合同关系的合伙和依法登记的合伙组织。前者取得主体资格是以合伙协议或合伙事实的存在为要件的,后者实际上为以后合伙企业法的规定提供了一个基础[15]。《合伙企业法》颁布之后,合伙的范围又扩展到普通合伙企业和有限合伙企业。根据《合伙企业法》第9条、《合伙企业登记管理办法》第2条、《外商投资合伙企业登记管理规定》第2条和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第5条的规定,合伙企业要取得主体资格除了满足合伙的一般要件之外,还必须经过企业登记机关登记。

对比我国合伙的商事人格制度与国外商事合伙制度,可以发现以下问题:

第一,我国合伙商事人格取得制度规定得过于严苛,不利于处理现实生活中复杂的利益关系。我国《合伙企业法》等法律法规把合伙企业的设立登记都规定为设权登记,也就是说只有工商部门的登记,合伙才能取得商事人格,但在司法实践中对于未进行登记或未登记为合伙企业就进行企业式经营活动的合伙是否取得商事人格,各个法院在处理合伙纠纷时又不能不考虑到实际情况。例如辽宁省大连市中级人民法院在许某等人与李某合伙纠纷案中认为,尽管当事人之间已经存在合伙协议,合伙经营的是商事营业,但并没有因此取得商事人格,而进行工商登记的个体工商户取得了主体资格,法院在此认定了该工商登记的设权效力⑦案件号:(2003)大民外初字第12号。资料来源:http://www.110.com/panli-11860.html.。而上海市第二中级人民法院在袁某与某有限公司合伙协议纠纷案中认为,尽管工商登记并没有体现当事人之间是合伙关系,但由于当事人之间存在合伙协议等足以构成合伙关系的事实,因此不应当承认登记的效力,而以实际情况为准,认定各方当事人之间的合伙关系①案件号:(2010)沪二中民四(商)终字第1097号。资料来源:北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117464907。两个案件中的法律关系类似,但判决结果却恰好相反。

第二,立法者没有注意到日常生活中很多合伙人并没有进行工商登记、甚至没有签订书面合伙协议的意识,很多只是以口头形式订立合伙合同,当发生纠纷时,大多数情况下并没有直接证据证明当事人之间存在合伙协议,这也就导致了很多“合伙企业”因为没有进行登记而不能取得合伙企业的主体资格,而只能被认定为个人合伙或者债权债务关系,这就会严重损害合伙人的利益。再者,商法实行外观主义,故意或过失进行情况不实的登记者,不仅不能以不实登记的事项对抗相信登记是真实的第三人,而且要受到一定的处罚[13]。我国关于合伙登记的法律法规显然没有考虑到商法的这一基本原则。

四、我国合伙商事人格登记制度的完善

第一,个人合伙、联营型合伙和普通合伙的合伙人在任何债务关系中都要对债权人承担无限连带责任,无论是否进行商事登记都不影响债权人实现自己的债权,因此,商事登记对于个人合伙、联营型合伙和普通合伙的商事人格仅具有公示效力。

这三类合伙只要以企业方式经营,那么不需要其他法律形式的条件就取得了商事人格,登记在此仅具有公示的作用。但为了保障债权人的诉权,如果合伙没有进行登记,借鉴英国《1890年合伙法》第14条第1款和美国《统一合伙法》第16条规定的禁止反言合伙制度,可以规定如果合伙的各方当事人的行为导致第三人有理由相信合伙的存在,某一非合伙人以言词、文字、行为使善意第三人信赖其为某一合伙的合伙人,第三人对发生误认没有过错,并与非合伙人进行了交易,那么非合伙人对第三人应当承担与合伙人同样的责任[17]。如果该合伙进行了商事登记,第三人就可以通过查阅商事登记簿或该商事登记的公告了解到该合伙的合伙人、各合伙人的出资数额等情况,并在信赖该商事登记的情况下与该合伙进行交易时,不论该合伙的商事登记与真实情况是否相符,合伙都要以登记的情况为准承担交易的后果,但该商事登记对合伙取得商事人格的有效性并不产生任何影响。当然因为存在商事登记,合伙人对债权人也可以主张“双重优先原则”,即合伙的债权人只有在该合伙没有资产或者已经破产等无力偿还债务的情况下,向合伙人主张连带责任;合伙人的债权人只有在合伙人没有财产等无力偿还债务的情况下,主张该合伙人在合伙中的份额。

第二,特殊的普通合伙和有限合伙中存在仅承担有限责任的合伙人,如果这些合伙人想利用有限责任制度降低投资的风险,那么为了保护债权人的知情权,这类合伙企业的成立必须进行登记。但不经过登记也能够成立合伙,只是不能成立特殊普通合伙和有限合伙,而只能作为普通合伙存在。商事登记对于特殊的普通合伙企业和有限合伙的商事人格不仅具有设权效力,还具有公示效力。

根据《合伙企业法》第2条和第57条规定,特殊的普通合伙企业中,除因故意或者重大过失造成合伙企业债务的合伙人之外的合伙人和有限合伙人,以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。一方面,对于善意第三人来说,很难从外部了解到合伙的法律性质、谁是有限合伙人、该有限合伙人出资情况,这样交易的风险就会落到债权人头上。如果通过一种机制使债权人能够及时了解到这样的信息,就减少了交易的风险。这种机制就是登记和公告制度。通过登记显示其法律性质的名称、有限合伙人及其出资等情况,使债权人能够判断和选择将要进行交易的对象。另一方面,如果合伙企业并没有进行登记或者登记错误,美国《1976年统一有限合伙法》规定,不登记不影响有限合伙人的有限责任,即有限合伙人不会因为没有申报登记证书而承担普通合伙人的责任;不登记不影响有限合伙订立的任何契约或作出任何行为的效力;不登记不妨碍有限合伙在本州的任何法院对针对自己的任何诉讼和法律程序进行抗辩[15]。本文认为,如果有限合伙企业或特殊的普通合伙企业没有登记,也并不能就此否认其商事人格。否认其商事人格意味着该团体并不存在,团体所有的财产先返还到每个合伙人的手中,然后债权人才能对其中一个或者几个,甚至全体合伙人提起诉讼,这样就增加了司法的成本。否认其商事人格也会打击投资者的积极性,使其不愿意成立特殊的普通合伙或有限合伙,从而导致这类合伙制度的萎缩,这与《合伙企业法》的立法初衷相违背。

因而,对特殊的普通合伙和有限合伙而言,其成立必须进行登记。但不登记也能够成立合伙,只是不能成立特殊普通合伙和有限合伙,而只能作为普通合伙存在,所有合伙人对所有债务承担无限连带责任。

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Research on the Relationship between Commercial Registration and Commercial Personality of Partnership

LUO Hai-shan,CHEN Xiao-nan
(School of Public Management and Law,Dalian University of Technology,Dalian 116024,China)

There are many partnerships which have notregistered for commercial activities in China.Once they get involved in dispute,all court decisions vary in taking commercial registration or objective facts as legal facts,which is very disadvantageous to protect a third party acting in good faith.This paper studies the different provisions of other countries about the commercial registration system of commercial partnerships,contrasting the legislative status quo in China,suggests that the commercial registration system of commercial partnerships should not be promoted.The commercial registration only has a publicity effect on individual partnerships,joint-operation-partnerships and general partnerships'commercial personality.On specialized general partnerships and limited liability partnerships,it has not only publicity effect but also creation effect.

commercial partnership;commercial personality;commercial registration;publicity effect;creation effect

D920.4

A

1008-2603(2011)06-0056-05

2011-09-20

罗海山,男,大连理工大学公共管理与法学学院讲师,法学博士;陈肖楠,男,大连理工大学公共管理与法学学院硕士研究生。

(责任编辑:李潇雨)