证据损害理论：潜伏性毒物致害侵权诉讼中的可选择理论

涂永前 韩梅洁

证据损害理论：潜伏性毒物致害侵权诉讼中的可选择理论

涂永前 韩梅洁

在潜伏性毒物致害侵权诉讼中，由于经历时间久远、证据缺失以及造成损害结果的事实不确定等因素，对诉讼裁判的准确性造成极大困难。不确定性的存在以及后来法庭无法对事实进行裁定，有时是由于当事人的不当行为所致。这些不当行为人才应该对案件事实的不确定性以及相应的致错风险承担责任。是否应该让这些当事人承担这种证据损害的责任、其法律标准应该如何设置以及对于那些遭受证据损害者法律应该给予他们何种救济都是这种特殊侵权诉讼中可选择理论——证据损害理论所要探讨的重大议题。

潜伏性毒物；侵权法；证据损害理论

在DES、橙剂案、环境污染以及在中国内地前些年发生的因长期服用龙胆泻肝丸致害等等潜伏性毒物致害侵权诉讼中，由于经历时间久远（多半也会涉及到诉讼时效的经过）、证据缺失以及造成损害结果的事实不确定等因素，对于诉讼裁判的准确性来说将会造成极大困难。由于相关事实信息严重缺乏，在涉及潜伏性毒物致害侵权的诉讼中，对于法庭的判决来说就会存在极大的致错风险。如果在事实发现上得到更多精确的信息，将会为实质正义的实现创造极大空间，也就是说，如果能够做到尽力得到更多精确信息，就会让更多实际致害人对其不当行为承担其法律责任，同时也就会避免使一些无过错的被告承担避免承担法律责任，当然，这也意味着在更多案件中当事人的利益得到了保护。

在某些案件中，在事实发现过程中会存在不精确情形，是因为当时的环境之故，不可归咎于任何人。在这种情形中，不确定性的存在只是一种特定情形。但是在其他情形，不确定性的存在以及后来法庭无法对事实进行裁定，确切地讲主要是由于当事人的不当行为所致。这些不当行为人，他们才应该对案件事实的不确定性以及相应的致错风险承担责任。因此我们是否应该让这些当事人承担这种证据损害的责任呢？那么对于这种证据损害责任，法律应该设置什么样的标准？对于那些遭受证据损害者法律应该给予他们何种救济呢？笔者将就此种证据损害的责任承担及其可行性进行探讨，为了简单起见，笔者称此种理论为“证据损害理论”。

一、证据损害的特征

根据证据损害原理，在潜伏性毒物致害侵权诉讼中，如果被告因其不当行为损害了原告在这种诉讼中对必要事实进行确定的能力，或者降低了原告确认这种事实的几率，则要由被告来承担证据损害的责任。需要进一步进行限定的是，这些诉讼中所涉及的损害是直接损害，也即具有可诉性的损害，通常情况下表现为有形损害（physical damage）与纯粹经济损失（purely economic loss）。但是，相对于侵权行为造成的有形损害，证据损害应当视为一种间接损害，或者从属性的损害。其存在通常依附于直接具有可诉性的损害的实际（或极有可能）发生。这种证据损害可以用于很多事实不确定的案中。诸如两个或者更多被告在没有事先协商的情况下造成损害，但是对造成损害的份额各被告之间无法进行具体分割。比如，在一起由两家工厂造成损害的潜伏性毒物损害事件中，两家工厂同时造成了该地区的污染并伤害了当地的民众。但所发生的损害是无法详细区分的，因为无法确定谁造成了何种损害。在这种案件中，不当行为人明显造成了原告的证据损害，原告无法将其所遭受的伤害归咎于实际上的污染制造者。假设相关侵权实体法规定如果受害人对其所遭受的损害因不能指认具体的致害人而得不到损害赔偿，那么这种证据举证不能就会剥夺原告因被告给其造成直接损害而得到赔偿的能力。①Melech v.Cornhauser,44(2)Piskey Din 89(1990).

这种证据损害理论同样适用于那些不当行为人身份无法确定的情形，而且这种理论还适用于那种直接损害不是不当行为所造成的案情。如萨默斯诉泰斯案②Summers v.Tice,199P 2d 1（1948）.中所涉及到的三个猎人。其中一个猎人（即原告）被另两个猎人（被告）当中的一位因过失所射偏的子弹击中眼睛，因两被告同时开枪射击，所以无法确定谁的子弹实际上击中并伤害原告。两被告向原告方向开枪，很明显其中之一肯定射出了致害的一枪。也就是说，二者之一（也可能是二者）都造成了原告的证据损害。要是非致害的一枪没有射出，那么现存的证据就会非常充分，将伤害原告者筛选出来。但是那颗致害的子弹射出了，所以使得原告无法举证到底是谁射出的子弹伤害了他。如果我们明确原告无法将其损害归因于前者还是后者，那么原告所遭受的证据损害就等于其所遭受的身体损害的价值。如果前一被告不对原告所遭受的身体损害负责，那么他肯定应该对给原告造成的证据损害负责，这种情形同样适用于第二被告。

还有一个案例可以例证证据损害是如何导致原告举证因不当行为遭受直接损害方面的几率降低的。大约50多年前，从北美定居以色列的一批移民接受了一系列癣（菌）病（Ringworm）治疗，其中包括放射治疗。后来这种放射治疗导致了一种严重的疾病。但是，在一些案件中不可能确定是放射疗法导致了该疾病还是另有其他原因。在这个案件中，关键的问题是原告所接受的这种放射治疗在当时来看是否属于一种不当行为。如果属于，那么原告无法确认其被害原因就可以归结为国家的不当行为导致其诉讼时出现证据损害。要是国家当时没有不当造成这种不确定性，那么每一位原告都会很确定其所罹患疾病的原因所在。这就意味着每一位原告有机会将其病因归结于当初接受放射疗法，那么他们就可以从国家得到赔偿，因为是国家的不当行为导致其身体遭受损害。本案例中的情形类似于典型的潜伏性毒物致害情形。此外，证据损害也适用于哈福特诉隆恩·帕姆饭店案，③Haft v.Lone Palm Hotel,478P 2d 465(Cal 1970).Haft v.Lone Palm Hotel,478P 2d 465(Cal 1970).在该案中被告的不当不作为既可以是导致原告遭受直接损害的一个可能原因，也可以是给原告造成证据损害的一定因素。在该案中，被告被加州法院判处承担责任，其判决非常类似于认同证据损害理论。

通过以上例证及讲解，我们可知这种证据损害以两种不同方式呈现出来的，每一种形式都与既定的案件有关。其中有一点很明显，那就是证据损害是导致原告遭受直接损害的相同不当行为的一个结果。因此，导致原告遭受直接损害和其遭受的证据损害会产生重叠，并且会非常有效地汇合在一起导致一个单一的不当行为。在这种情形下，直接不当行为者（或相关损害风险的不当发起者）以及证据损害者通常就是一个人。

在另一种情形，证据损害属于那种明显不当行为的产物。在这种案情中，不当行为导致了（或可能导致了）原告的直接损害，也有不当行为造成证据损害，这两种不当行为很容易分辨出来。因此，直接的不当行为者（或者相关损害风险的不当制造者）以及证据损害者可能是两个不同的人，而且这两个行为不需要同时发生。

例如，在一起病历记录不充分案中，原告患有一种脊椎病并伴随有严重背痛，他接受了药物治疗和物理疗法。这种情况下的病人只有当他们无法忍受疼痛时才会进行脊椎外科手术，并且那些显示出来的神经症状要求必须马上进行外科手术。原告最后接受了这种外科手术，但是仍旧没有避免机体部分瘫痪。原告现在举证要是医方早点给他进行外科手术，这个结果本该可以避免的，也即当他初次向医生（即本案被告）抱怨其神经有问题时，医生就应该立即给他进行外科手术。但是根据被告的意思，原告向他抱怨的时候，只是提及疼痛问题；当他提及神经问题时，被告马上给他进行了外科手术。被告对原告进行治疗的监控记录显示其中存在断断续续以及不充分等问题，这些行为都违反了被告的治疗过程（病历）记录义务。④Kanto v.Mussayev 39（3）Piskey Din 253（1995）（Hebrew）.在该案中，以色列最高法院接受了原告对该事件的描述，判决被告对该案中的证据损害承担责任（在美国的佛罗里达州最高法院的判决中也有类似判决，see Public Health Trust v.Valcin,507So 2d 596（Fa 1987）.Also see Welsh v.United States,844F 2d 1239（6th Cir 1988）；Sweet v Sisters of Providence,881P 2d 304（Alaska 1994）。这一立场也在其他国家的判例中又体现，see D.Giesen,International Medical Malpractice Law:A Comparative Law Study of Civil Liability Arising from Medical Care,Tübingen:Martinus Nijhott publishers,1988,pp.521-522。下面还有另一种形式的证据损害，该判例在加州上诉法院是具有历史性的判决。①Smith v.Superior Court,151Cal App3d 491(1984).在该案中，两名不当行为者给原告造成了直接伤害，并且同时给原告造成了证据损害。该案涉及一起证据破坏案。原告驾驶的一台汽车被一台迎面开过来的小货车逼近。突然，该小货车的左边轮脱落，飞起并重重砸在原告的挡风玻璃上，导致原告重伤。该小货车后被拖至修理厂维修，其中某些部件，尤其是从证据角度讲对原告诉讼极为有用的小货车部件已被修理厂的机械师无意给处理了。②在实际案情中，该证据损害是被告有意而为的。该案因此按类似于故意侵权行为来判决的。在该案中，修理厂所有人对原告造成证据伤害在程度上等同于给原告造成的身体伤害。③我们可以假设修理厂所有人对这种不确定性是可以预见的。后文还将继续探讨此问题。

二、证据损害的救济机制探讨

可以从两个不同路径对证据损害科以责任。下面我们就来探讨两种救济及其比较优势。

（一）证据救济

在一些案件中，将举证责任转移给被告的证据救济是不妥的。这种救济只在原告所遭受的直接损害以及证据损害归咎于同一被告时方才有效。当直接不当行为者以及证据不当处理者是两个不同的人时，转移举证责任就不合理，因为，对原告直接损害负责者不应该对另一个人的过错承担责任。此外，转移举证责任对于原告来说不是一种救济，因为如果原告明显举证不能，以其所处实际环境，其无法举出概率超过50%的证据来。在任何此类案情中，因为被告的不当行为通常具有高度盖然性，举证责任理论从一开始就不能适用。比如，在前面探讨的癣（菌）病案例中，要估测出原告疾病源自被告的放射疗法的概率低于50%并非不切实际。因此将举证责任转移给被告并不会改变原告所受损害不是源自被告不当行为的事实认定。最后，转移举证责任给被告可能会使原告得到过度补偿。这种结果通常发生在原告遭受损害的不确定部分与被告不当行为之间不存在关联。在这种情形中，证据救济会置原告于一个优越的位置，会确保原告所遭受的直接损害得到完全的补偿（在这种情形本来原告应该只得到部分救济的，因为其并没有遭受证据损害）。因此，在这种情形，证据救济就会导致补偿过度或者不足，相应地也就会产生威慑过度或者威慑不足。

因此，证据损害不限制在那些证据证明力相等（即P=0.5）的案件中。作为一个一般原则，在P=0.5时，法院通常会做出有利于被告的判决。对于这种诉讼证明标准及其潜在合理性，笔者在前文已经有所探讨。在涉及潜伏性毒物致害的侵权诉讼中，特别在涉及产品毒物致害侵权以及环境毒物致害侵权的诉讼中，由于被告的不当行为导致证据损害，那么他们就得对这些案件的不确定性承担责任。法律不应该让这些被告从其不法行为中获利。④对于该一般原则的道德合理性，see Ronald.Dworkin,Law’s Empire,Harvard University Press 1986,pp.15-20.Also see B.Coote,Chance and the Burden of Proof in Contract and Tort,62Australian Law Journal,1988,pp.761,772。进一步讲，在那种对抗制的诉讼中，每一方当事人都会置对方于致错风险之中。不过，让彼此处于致错风险之中也是可以接受的，因为这种情况是相互的。但是当被告对原告造成证据损害时，他就置原告于非相互的风险之中。因此，如果该案到了P=0.5时，那么举证责任转移至被告就会对那种相互性缺乏进行矫正，并且也可以对致错风险分配的最终不平等进行矫正。⑤See G.P.Fletcher,Fairness and Utility in Tort Theory,85Harvard Law Review,1972,p.537。最后，当案件到了P=0.5时，对于原告来说，任何附加的证据都将会为其胜诉加分。因此，遭遇证据损害的原告应该有权因被告给举证增加难度而得到补偿。这种结果通过将举证责任转移给被告而得到实现。

如果得到妥当运用，笔者认为证据救济会提高社会效用。证据救济的获得将会遏制潜在不当行为者对证据损害的破坏。而且这种救济会引导侵权被告以一种得到社会认同的方式改变其诉讼策略。也即，使被告明白隐藏于不确定的阴影中，就得对这种不确定性负责，如此就会有很多被告选择对相关事件进行开诚布公的事实揭露，而不是用一些似是而非的证据来支持其举证。实际上，当事实上的僵局不利于被告的时候，甚至可能对其造成损害的时候，他就会避免出现这种僵局。让被告承诺对事实进行简单的陈述，使其证据接受详细审查，这样做也可以过滤掉原告的一些不良企图。最终，信息的缺乏就会部分或者全部得到矫正。由此，适当应用证据救济将会引导不当行为人既要避免对他人证据损害，也可以在事件发生后对其进行矫正。

（二）补偿救济

在大量案件中，证据救济的应用会导致被告所负担的补偿义务明显出现过度的情形。在另一些案件中，该救济可能不适用，这些案情在前面的证据救济中已有探讨。

因此，在这些案件中，证据损害应该被视为是一种直接具有可诉性的侵权行为。对于这种证据损害，可以很容易就将过错侵权理论应用于其责任承担之上，从而使得原告因其举证不能获得损害赔偿。特别需要指出的是，遭遇证据侵权的原告因被告不当获取其信息，则该原告应就此信息向被告要求补偿。因此，我们在这一点上可以得出一个结论：当原告所遭受的损害是由于被告的不当行为造成的时候，法律应该确认原告在认定其所遭受的直接损害上所拥有的合法利益。通过对原告实施证据损害，以及进而从原告那里获取确定其遭受直接损害的原因所需之必要信息，就可以认定被告从原告那里获取了某种价值。因此可以说，被告侵犯了原告在其遭受损害的信息方面所享有的合法权益。

证据损害直接强加侵权责任通常会涉及到损害评估问题，但是这种情况并非在每个案件中都会出现。在类似于前文所述的猎手案中，证据损害就很难进行评估。在这种案件中，两种类型的损害：直接损害和证据损害，都可以保证得到同样的补偿措施。这种措施就是全面补偿：要是被告没有实施证据损害，原告也可以因其所遭受的直接损失而得到全面补偿。但是在其他案件中，原告的举证通常不会与其所遭受的直接损害相重叠，原告因被告不当行为而被剥夺的信息并不必然能够保证原告在诉讼中能获得胜利。在这些案情中，证据损害的规模通常小于直接损害的规模。因为缺失的信息不会保证原告在其直接损害诉讼中获得胜利，原告所丧失的只是其胜诉的机会而已。因此，原告所遭受的证据损害是很难进行评估的，这个问题在前面探讨的癣（菌）病案中已有探讨。

笔者还主张事实上的证据损害者应该对原告所遭受的此种损害承担金钱赔偿责任。若更进一步，法院还应该就原告对其直接损害诉讼的期待价值损害给予确定，因这种价值是在其遭受证据损害之前就发生了。这种期待价值应按以下方式进行计算：直接损害的规模必须乘以原告主张直接不当行为者（或者相关损害风险的不当发起者）实际实施损害行为的概率。这种概率应该通过统计概率或其他方式来确定，只要这种方式能够对原告因被告不当行为剥夺的潜在证据信息作出解释即可。这种评估证据损害的方式可能会显得不透明，但实际上它非常确切。

此外，根据证据损害原理，还可以为这种侵权责任提供一个合理理由。这种理由就是基于侵权行为法的威慑和矫正正义目的。从矫正正义视角来看，事实证据损害侵犯了受害者的自治权。尤其是侵犯了受害者对其所遭受的直接损害的实际原因进行确定的权利，以及当直接不当行为者实施不当损害时，受害者向其提出正当法律要求的权利。从威慑视角来讲，证据损害责任具有双重合理性：其一，它可以有效激励最小化证据损害，从而有利于在直接损害的责任分配方面更加精确；其次，对于不当行为者所造成的直接损害，这种责任分配方式会激励其尽力最小化损害风险。

三、结论

通过以上分析，我们可以得知证据损害理论可以通过双重身份运行。首先，该理论可以作为一种达致（与直接损害相关的）侵权行为法的威慑和矫正正义目标的法律技术。该理论在这方面的价值有赖于其比较需要。需要特别指出的是，当侵权法的实体目标受挫时，这种理论的合理性就凸现出来了。此外，要是其他理论已经获得现存法律的认可，但是无法系统保护侵权行为法的这些目标，则该理论的正当性亦得到凸显。正如我们在前文探讨的那样，证据损害理论为大量存在的侵权案中所存在的因果关系不确定问题提供了一条系统性的解决路径。而从我们所探讨的已有侵权法理论来看，在这方面都缺乏这种系统解决此类特殊问题的能力。其次，证据损害理论除了为不确定情形下的直接损害之侵权责任设计了一种机制外，还为对不确定性承担责任提供了独立的支持理由。证据损害的这种特征之处，正是其值得研究之所在。

The Theory of Damaging Evidence：Optional Theory in Masked Toxic Tort Litigation

TU Yong-qian HAN Mei-jie

In masked toxic tort litigation,the long time,the short of evidence and the uncertainty of the faces concerning damage,all these factors will cause great difficulties in achieving accuracy in judgment.The uncertainties and that the court is unable to judge the facts may be caused by the concerning parties’misconduct,thus the misconduct person shall take on the responsibility of the uncertainty and judging error in court decisions.Whether the concerning parties shall take on the responsibility of damaging the evidence or not,how to establish its standards and how to relieve the parties who suffered from evidence damage in law are all the major issues in the optional theory——the theory of evidence damage in such tort litigation.

toxicant with latent harm;tort law;the theory of damaging the evidence

D915.13

A

1673-8616（2011）03-0081-04

2011-03-01

国家社科基金青年项目《潜伏性毒物致害侵权问题研究》（09CFX050）部分成果

涂永前，西北政法大学法律科学信息研究所研究员、博士（陕西西安，710063）；韩梅洁，西北政法大学民商法学院（陕西西安，710063）。

[责任编辑：陈展图]