权利限制视域下的建筑物区分所有权及其实现

卓家武

（蚌埠学院人文社科部，安徽蚌埠，233030）

英国学者亨利·詹姆斯评价城市：“那是人类生活最大的集中，是世界的最完全的缩影。这里比别的地方更能体现和代表人类。”［1］我国城市化进程伴随着国家经济容量的增大而加快，城市住宅的刚性需求成为持续性矛盾。发展高层建筑，解决城市人口居住的民生需要，是国家福利性市场经济的必要内容。高层建筑使得人口居住密集，滋生符合时代特点的权利交互性合作的秩序需求。区别于民法规制的物的所有权理论，建筑物区分所有权的法律理论及其实践，为共聚一建筑物的民事主体之间权利的必然合作提供了智慧。拟在阐述建筑群区分所有权特殊性的基础上，阐述了建筑物所有权利人在制度层面的权利限制的应然性，明释业主之间及其业主与由业主组成的业主委员会团体之间，进行合作的可能性途径。

一、建筑物区分所有权的性质

学界普遍主张建筑物区分所有权具有物权（不动产所有权）的性质，但对于建筑物区分所有权究竟为何种所有权形态，学界形成了两种基本立场：一是认为建筑物区分所有权为复合性所有权。我国大陆研究物权法学者多持此观点，如梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿》第300条草书：“建筑物区分所有权，是指数人区分一栋建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共用部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。”王利明先生主持的《中国民法典学者建议稿》第810条规定：“建筑物区分所有权是对一栋楼房中专有部分的专有权、对共用部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。”陈华彬先生亦认为建筑物区分所有权的性质为一种特殊的复合性不动产所有权。二是认为建筑物区分所有权为复合共有权，如杨立新、谢永志两位先生认为：“建筑物区分所有的性质是复合共有，它由整个建筑物的共同共有、专有使用部分的专有构成，是既不同于按份共有，又不同于共同共有的第三种共有形态（也不同于准共有）。”［2］13

建筑物区分所有权为复合所有权的观点比较符合我国立法意图。我国民法通则规定的共有权中未言及复合共有。《物权法》在“所有权编”中将所有权分为单独所有权、区分所有权和共有，显然，三者之间的并列关系突出了建筑物区分所有权是一种新型的所有权，其既非单独所有权，也不是共有；从《物权法》第六章所规定的内容上看，建筑物区分所有权是由专有权、共有权及成员权共同构成，是“复合”所有权；采复合所有权的观点突出了专有权的所有权性质，强化了其主导性地位，更加有利于建筑物区分所有权的实现。

二、建筑物区分所有权主体的权利限制

（一）对权利限制的法理正当性

人与人之间的关系实际上就是利益关系，出于自我意识和利己的本能，个体或群体在追求各自的利益和价值目标时，首先不是以限制自己、帮助他人满足利益的需要，而是强调自己先占有并支配利益，且倾向于向外无限扩大。人的社会性存在和人的共性，使得仅从唯我论的角度追求利益极易发展成因忽视他人利益和价值目标而引发利益上的冲突，这种冲突在法律上即表现为人与人之间权利的冲突和个人权利与社会利益之间的冲突。若不解决，无论对个体或者群体的生存、发展都是不利的。

从利益的角度来看，利益法学派认为权利是受到法律保护的利益。如若法律未对作为利益载体的权利的边界即法律所保护的权利主体利益的最大限度作出明确的界定，势必造成因权利边界的模糊性而引发权利与权利之间的矛盾与不和谐。从自由的角度察之，自由就是人可以从事一切对别人没有害处的活动的权利，即法不禁止即可为。“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利”。［3］每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正像地界是由地标确定的一样。权利主体行使权利的行为自由的最大限度亦须法律的明确规定。所以，权利是有界限的，这个界限离不开权利限制，换言之，权利的界限就是通过对权利限制的方式产生的，正如罗纳德·德沃金所说：“如果涉及的权利不受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏”。［4］权利限制的直接目的是界定权利的边界，通过限制有冲突关系的权利，使多种权利得以协调共存，其终极目的是为了保护、实现和扩大权利。

因此，人类社会若要追求共存、有序、向前的状态，就要避免和解决个体间、群体间或者个体与群体间利益和价值上的冲突，唯一的办法就是对其各自所享受的利益设定权利限制，即将以利益为基础的人与人之间的关系内化为以利益为核心的权利义务关系，从行为规范的角度寻求各种权利和平共存，以此恢复社会的秩序和阻隔人与人之间的利益侵占，达到平衡利益、和谐共存的目的。

（二）建筑物区分所有权的权利限制

权利限制为立法机关为界定权利而对权利的客体和内容以及对权利的行使作出约束性规定提供了法理根据。自近代以来，各国法律上逐步确立了所有权绝对的原则，亦即所有权本质上是不可限制的权利，属于绝对权，不仅个人的所有权不得被侵犯或剥夺，而且个人对其所有权的使用、收益与处分也有绝对的自由，不受任何干涉，否则所有人可以法律武器来保障其权利。［5］所有权绝对原则曾起到过的重要作用毋庸置疑。然而，随着社会的发展，所有权的恣意行使，致社会公共利益或其他民事主体的利益无法无以实现，危机到了国家和社会的存续与发展，遂产生所有权的社会化运动，即通过强调所有权的社会性借以限制其绝对性，立法上表现为以公法和私法的规范限制所有人行使其所有权。

建筑物区分所有权的权利限制，体现了自罗马法以来各国民法一项确定不移的原则，即所有权须受限制。从我国物权法的规定来看，其主要规定了如下的限制：

1.建筑物区分所有权主体资格的限制

依据《物权法》第70条可以认为业主即建筑物区分所有权人，即对区分建筑物的专有部分享有所有权且其姓名被记载着房产权证上的人，该“业主”的内涵和外延显然过于狭窄，忽略了虽未办理所有权登记或变更，但基于买卖、赠与、生效法律文书、继承、受遗赠及法律事实行为而取得物权的事实业主。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条虽扩大了“业主”的内涵和外延，确认了事实业主的地位，能够更好地维护事实业主的合法权益，有效维护业主自治和谐的秩序。

《解释》关于业主身份的界定较之丰富的现实生活仍显不足，实践中的疑难问题是建筑物区分所有权主体的扩张已是不争的事实，一物一权原则的规定性使得区分建筑物的专有部分只存有一个所有权，该所有权人即为“业主”。依法学理论和比较立法例的通说和普遍立场，业主是指依法登记取得区分建筑物专有部分所有权，或者虽未依法登记取得专有部分所有权，但基于旨在转移专有部分所有权的民事法律行为已经合法占有、使用，或者推定在法律上而非事实上合法占有、使用该专有部分的人。作为私法上权利义务归属的主体，具有业主身份的不限于自然人，包括法人、合伙、非法人团体，甚至特定情形下的国家。

我国《物权法》并无非业主的物业使用人的规定。现实生活中，非业主的物业使用人的客观存在是不争的事实，这些人包括物业共同使用人、承租人、借用人等，且有比例逐步扩大的趋势。由于不是业主，其权利受到了较大的限制，涉及该类主体的相关义务也难以有效落实，从而引发一系列的矛盾和纠纷。依现行法规，物业使用人不是业主，其不能与业主享有等量的权利和承担与业主等同的义务。但建筑物区分所有权的复合性使得专有权、共有权和成员权具有不可分离性，物业使用人基于对区分所有建筑物的一种特殊占有连带成为共有部分的使用权人和共同管理的成员权人，这实则是建筑物区分所有权主体的扩张，这类物业使用人应被视为建筑物区分所有法律关系中的特殊主体。

2.建筑物区分所有权客体边界的限制

《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”由此可知，建筑物区分所有权的权利客体是由专有部分和共有部分共同构成，专有部分和共有部分并非是并列的关系，而是专有部分居于主导性地位，共有部分依附于专有部分但不可或缺，其为专有部分利益的完整实现发挥着无可替代的作用。正是基于业主的专有部分和共有部分与其他业主的专有部分和共有部分互为必要条件，所以任何专有部分权利的享有和行使均需其他业主共有部分的配合。客体兼具私有与共有，加之业主个体的独立利益并非始终与其他业主及业主团体的利益相一致，权利冲突实无可避免，使厘定权利客体的边界无疑具有重要的意义。

确定专有部分，既明确了业主专有部分占专有部分总面积的比例，确定了其在共有部分中分摊的比例，更重要的是专有部分的界定是决定专有权权限的前提条件。《解释》的第2条明确了成为专有部分须满足的条件：首先是具有构造上的独立性，能够明确区分。换言之，各个部分在建筑物的构造上可以被独立区分，在客观上可以成为各个区分所有人独立加以支配的对象。［6］除法国外，日本、德国、美国及我国台湾地区学说和立法均将构造上的独立性作为评判专有部分的第一个要件。《解释》第2条第1款第1项的规定就来源于构造上的独立性。其次是具有利用上的独立性，可以排他使用。依学理上的归纳和多国通行做法，使用上的独立性是判断专有部分的另一个要件。再次是能够登记成为特定业主所有权的客体。如果说构造上的独立性是专有部分的物理要件，利用上的独立性是专有部分的功能要件的话，能够登记则是专有部分的法律要件。《物权法》第9条确立了不动产物权变动登记生效要件规则，所以，对专有部分应该进行登记以明确权属，即便没有登记也应是可以登记的以此排除虽在构造上、利用上具有独立性但却不可能获得登记的违法或违章建筑。凡同时符合上述要件，即应该认定为特定业主所有的专有部分。这种概括式的方法为司法实务中可能出现的不同形态的专有部分保留了一定的适用空间，立法上具有前瞻性，是可取的。

共有部分就其本质而言，是由物理上不可分割的要素所组成，在功能上亦是为全体业主所共同利用。因此，共有部分不得硬性分割为个别业主私有。

《物权法》第70条规定，业主“对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。换言之，共有部分就是除了专有部分以外的其他部分。城市住宅小区化状态下，共有部分的范围不再局限于建筑物内，而是及于整个小区。《物权法》第73条、第74条第3款、第79条明确了法定共有部分，但列举显然无法穷尽共有部分的所有内容。《解释》第3条进一步明确了共有部分的组成，其第3条第1款明确了天然共有部分，即法律上没规定，合同中没约定，但属性上天然属于共有的部分；第2款属于概括性的规定，弥补了列举未能穷尽共有部分的情形。

基于此，对建筑物区分所有权客体的划分主要基于构造和功能两个角度去衡量。专有部分是构造上具有独立性，功能上为特定业主所专用，且能够登记为所有权的客体，专有部分突出其私有性、独立性；共有部分在构造上不具有独立性且无法同其他部分区分，在功能上是为全体业主所用，满足业主的共同利益，共有部分突出其公益性与关联性。明确专有部分和共有部分的界分，不仅增强了物权法的可操作性，对于实现业主的建筑物区分所有权亦具有积极功效。

3.建筑物区分所有权内容界分的限制

建筑物区分所有权权利内容直接确定权利的保护范围。物权法的立法意图就是定纷止争。“民法关于相邻关系的一般规定，对建筑物区分所有亦有适用或类推适用的余地”。［7］建筑物区分所有权权利内容的限制表现为以下三个方面：

首先，建筑物区分所有权中专有权的限制。专有权是区分所有权中核心的权利，与一般所有权相同，具有绝对性、永久性和排他性。对此，《物权法》第71条予以确认。法律保障专有权的自由行使，但这并不意味着可以不受限制的恣意行使，而是受到限制的。基于专有部分之间物理属性上的密切联系和不同区分所有权人紧密的相邻关系，无论从财产角度考量，或者从共同生活层面权衡，各区分所有人具有共同利益。法律往往从重视利益衡量与价值判断出发，确立专有权的行使不得违反全体区分所有权人的共同利益的限制。详言之，下列行为系属违反共同利益的行为：

一是危及建筑物安全的行为。基于各区分所有人的专有部分存在着物理属性上的密切联系，使得任意行使专有权的行为可能危及整个建筑物的安全。因此，各国家和地区的立法基本上都予以规范。例如，《日本建筑物区分所有权法》第6条第1款规定，“区分所有权人不得为对建筑物的保存有害的行为”。我国《物权法》第71条亦明确规定，业主行使专有权时“不得危及建筑物的安全”。该规定的目的是，限制业主对专有权部分的事实处分，即不得毁坏、蔑视专有部分，以免危及整个建筑物的安全结构与全体住户的人身财产安全。［2］16

二是损害其他业主合法权益的行为。各区分所有人因专有部分同属一栋建筑物彼此之间为“左邻右舍”关系，出于对共同生活秩序的追求，专有权的行使应受各区分所有人共同利益的制约，这也是各国家和地区立法的普遍立场。例如《日本建筑物区分所有权法》第6条第1款规定，区分所有人不能为“违反区分所有权人共同利益的行为”。我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第5条规定，区分所有权人对专有部分之利用不得有“违反区分所有权人共同利益之行为”。我国《物权法》第71条规定，业主行使专有权“不得损害其他业主的合法权益”。如果综合考量权利主体之行为本身性质、行为人通过该行为所获得的利益以及给予其他区分所有权人所受之不利益的程度等情事，其他业主或建筑物区分所有权人整体利益受到损害，那么权利行为主体的行为即是损害业主的合法利益。

三是“住宅商用”行为。专有权的所有权本质使业主可以将专有部分用于居住，也可以用来“商用”。然而，“住”、“商”目的的迥然不同导致二者之间利益的碰撞时有发生。区分所有内容兼具私有性和公益性使得住宅商用并非绝对的自由，应给予一定的限制。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”依据该规定，“住改商”须符合两个条件：遵守法律、法规以及管理规约；应当应有利害关系业主的同意。按照《解释》第10条的规定，“有利害关系的业主”原则上系指本栋建筑物内的其他业主，第11条的规定实为例外情形，即若本栋建筑物外的业主，在证明其房屋价值、生命质量受到或者可能受到不利影响时，也应被认定为“有利害关系的业主”。

对于《解释》第10条、第11条的理解适用上应注意几个问题。第一，应进一步明确“商”的含义，例如“群租”具有商业的营利性目的，但并未改变住宅的用途，这是否应认定为“商”？第二，物权法第77条规定的义务主体是业主，实务中不应将义务主体闭锁性地限定为仅有“业主”，应将其扩张及于物业使用人，对此，《解释》的第16条有类似的规定。同理，在对“有利害关系的业主”的适用上亦应涵盖至物业使用人，倘若排除非业主物业使用人对“住改商”的异议权，必将损害其利益产生和谐有序关系的破坏。第三，有利害关系业主同意的方式应设立为明示。书面形式的明示更利于确定对切身利益的关切。第四，当发生业主与非业主的物业使用人意见不一致时应以非业主的物业使用人为准，因为“住改商”须经有利害关系业主的同意意在保护居住的利益，这也是《物权法》第77条的立法目的。至于管理规约的效力能否限制专有权，笔者以为不可。理由是，专有权是业主对其专有部分所享有的完整所有权，理应排除他人干涉；同时主张以管理规约限制专有部分的往往以维护业主共同利益衡量之，多集中于或危及建筑物之安全或有损害其他业主利益之虞，这些均以为法律明文规定，无须再以管理规约的方式重复之。

其次，建筑物区分所有权中共有权的限制。区分所有共有权的权利属性上属于处分权受一定限制的按份共有。其内容主要是对共有部分的使用、收益及单纯的修缮改良等权利，同时设定了如下的限制：第一，不得为超过共有部分本来用途的行为。这里的“本来用途”，是“指依共用部分的种类、位置、构造、性质或依规约规定的共用部分的目的或用途使用共用部分”。［8］甚至亦可依据其惯例而确定判断“本来用途”之生活含义。各国家和地区立法对此多予以明确规定。例如，《日本建筑物区分所有权法》第13条规定“各共有人得按共用部分的用法而使用。”我国《物权法》第72条规定业主对建筑物专有部分以外的共有部分“享有权利，承担义务”，《解释》第14、15条的规定来看，涵盖着对不符共有部分本来用途之行为的限制。第二，不得硬性分割共有部分划归业主私有。虽说共有部分按照份额分摊进入业主住宅的建筑面积之中，但共有部分在物理上由不可分割诸要素所构成，功能上亦是为全体业主所服务。因此，不可硬性分割共有部分而划归个别业主私有，这对于维护全体业主的共同利益是非常必要的，同时也是共有部分物理属性上及功能上限制共有权的应有之意。

再次，建筑物区分所有权成员权的限制。《物权法》第72条第2款以“共同管理权”来指代业主的成员权，具体的内容通过第75条、第76条以列举的方式阐述的。对成员权的限制多集中于表决权、管理规约制定权、选举权、监督权和更换管理者等部分成员权，其所针对的情况是业主严重违反成员义务、滥用成员权的情形下作出的，其目的在于维护业主自治团体的组织运行秩序。例如，对于长期拖欠管理费且经催告仍拒不交纳，应对其成员权益进行限制以便督促其履行义务。

建筑物区分所有权法律立法目的的实现，有利于促进住宅小区共同生活秩序的稳定，保障居住环境的安宁、和谐，提升生活的品质，同时也是业主与业主团体之间利益衡量与价值判断的现实考量。限制权利是为了有效衡平利益，实现权利共融。建筑物区分所有权权能的限制，促生公民权利之间的良性合作，并以自组织体即业主委员会为合作之组织。此类组织能够通过所有权人的共同参与，处理与权利主体有切身利害关系的共同事务，实践住户自治、自理原则，既反映了建筑物管理的民主机制，有利于促进区分所有建筑物的管理，又保护了建筑物区分所有权人的合法期望。

［1］ 刘易斯·芒福德.城市发展史——起源、演变和前景［M］.宋俊岭，倪文彦，译.北京：建筑工业出版社，2004：571.

［2］ 杨立新，谢永志.业主的建筑物区分所有权之评析（上）［J］.福建警察学院学报，2008（1）.

［3］ 孟德斯鸠.论法的精神（上册）［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1994：154.

［4］ 罗纳德·德沃金.认真对待权利［M］.新春鹰，吴玉章，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：255.

［5］ 谢在全.民法物权论（上册）［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：116.

［6］ 王利明.物权法［M］.北京：中国政法大学出版社，2008：162.

［7］ 王泽鉴.民法物权·第一册：通则·所有权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：239-240.

［8］ 梁慧星，陈华彬.物权法［M］.北京：法律出版社，2005：179.