违法作品的著作权问题研究

金利锋

(大连民族学院文法学院，辽宁大连 116605)

违法作品的著作权问题研究

金利锋

(大连民族学院文法学院，辽宁大连 116605)

结合WTO框架下对中国提起的“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”，针对2010年新修订的《中华人民共和国著作权法》第四条的修订起因及目的进行分析，提出无论程序违法作品还是内容违法作品都具有著作权，应受到《著作权法》的保护，同时也必须受到法律的制约。认为此次对著作权法第四条的修改是比较成功而且非常必要的，反驳一些学者对于著作权法第四条存在之必要性的质疑，同时指出该条在一些细节上仍缺少可操作性的规范。

违法作品;著作权;公共秩序保留条款

著作权法第四条在立法之初就曾引起过争论，争论内容主要集中在两点:第一，本条所说的“依法禁止出版、传播的作品”所指的违法性，是指程序违法，还是内容违法，抑或二者兼而有之;第二，对于本条所指的违法作品，本条的态度是其根本不享有著作权，还是虽然享有著作权，但著作权的行使受到限制。对于这两个问题，学者有不同观点，但是都属于学术讨论，没有正式的法律文件对此进行解释。在实务中，产生了一些相关的判例，因中国属于大陆法系国家，判例不能构成具有拘束力的法律，个别法院的判决，或者非立法单位的解释，都不是严格意义上的法律，这些问题至今依然悬而未决。2010年对著作权法第四条进行修订，也引来了一些质疑。

一、著作权法第四条修订的背景

2010年4月1日起实施的《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》对著作权法个别条款做了修正。这是1990年中国出台著作权法以来所做的第二次修正，修正前适用的版本是2001年第一次修正的版本。这次对著作权法的修正与2001年的修正从起因上有着很大的区别。本次修正的主要起因是:2007年开始，美国在WTO机制下对中国提起的“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”。2009年，对于美国提出的多项针对中国知识产权保护与执法措施的请求，世贸组织公布了专家组的报告。在报告中，WTO专家组对多数请求作出了不予考虑，或者对美国不利的裁决。但是对个别问题做出了对中国不利的裁决，其中最重要的裁决矛头直指中国著作权法第四条。其直接影响之一就是迫使中国修正著作权法中违反国际公约的部分，主要指著作权法第四条。根据原著作权法第四条的规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”新法将该条修正为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。

二、违法作品的范围

1.内容违法与程序违法之争

根据原著作权法的规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”这些规定散见于不同的法律文件，例如《出版管理条例》第二十五条，《电影管理条例》第五条，以及《音像制品管理条例》第十一条等。这些法律文件中的规定可以被分为两大类:以《出版管理条例》为代表的一类，主要涉及内容违法;以《电影管理条例》为代表的一类，主要涉及程序违法。

2.程序违法作品的著作权

在此次的中美知识产权争端中，就涉及到了这个问题。美国提出“(中国)拒绝对那些未被批准在中国进行出版发行的作品、录音制品和表演进行著作权和邻接权的保护与执法。例如，对于那些需要在进入中国市场之前受到审查的作品而言，在该审查完成并获准出版发行之前，是不能受到著作权保护的。”［1］美国为何提出这一主张?根据中美之间的协定，美国每年能够对中国出口电影20部，这相对于美国每年出品的几百部电影而言，只是极少的一部分。而其他电影则通过盗版、网络等各种方式进入中国。根据上述《电影管理条例》之规定，这部分电影由于未经中国电影审查机构审查通过，属于不能在中国出版发行的电影，再结合中国著作权法第四条之规定，也就不能在中国获得著作权，美国的电影版权人也就无法在中国以著作权人的身份向侵权人主张权利。美联社和路透社报道，美国电影协会亚太地区资深副总裁麦可艾利斯表示，中国目前每年只准许20部外国影片在国内院线上演，其余差额则由盗版的DVD光碟来填补。他说，这些盗版的光碟占了中国电影市场的93%。麦可艾利斯说，光是去年一年，中国的盗版影片就导致美国电影协会旗下各制片厂所拍摄的电影损失在中国的潜在收入两亿四千四百万美元。而中国对美国全体制片业的盗版行为更使美国公司损失了24亿美元［2］。

对于美国的该项指控，中国专家作出了积极的回应。在此过程中中国专家进行了广泛的调查取证，所列举的证据，以及主张的观点对于我们理解中国违法作品的范围很有启发。中国专家的主要观点是:中国《著作权法》第四条所指的违法作品，是指内容违法的作品，例如《出版管理条例》中所列举的煽动民族仇恨、民族歧视的，宣扬邪教、迷信的，宣扬淫秽的等等，而不包括不符合出版、传播程序的作品。专家组还列举了在实践中中国法院以及其他相关机构对于未被批准在中国出版、传播的作品提供著作权保护的例子。例如北京市第二中级人民法院曾在其判决书中指出著作权法第四条所指的违法作品禁止内容违法的作品。仅仅是出版、传播方式违法的，不属于被著作权法第四条排除的范围。另外，中国专家还列举了中国行政管理部门对国外程序违法作品保护的实例，包括版权局对中国部分大学私自印刷出版国外教材进行了行政处罚，对部分网站私自传播国外电影(指未通过中国审查并未被允许在中国出版发行的那部分)的行为进行行政处罚等。

最终，WTO专家组采纳了中国专家的意见，即认定中国著作权法第四条的排除范围并不包括由于程序违法而禁止在中国出版发行的作品，这些作品在中国可以受到著作权法的保护。该结论标志着在违法作品范围的问题上，中国有了自己的明确答案，即著作权法第四条排除保护的仅为内容违法的作品。就此点，中国与国际社会达成了一致，对中国的司法实践必将产生正面的影响。

3.内容违法作品的著作权

中国专家所举的例子，仅仅是个别法院的判决，以及行政部门的行为，而非法律的规定。在实践中，与此相矛盾的判决，以及行政不作为也大量存在。究其原因，是法律的规定过于模糊，导致了司法实践没有参照性强的规定做指引。2010年已经对该条进行了修改，新法取消了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”的表述，然而这并没有使违法作品著作权的问题变得清晰，而是使之变得更加不确定。根据上述中美争端所得出的结论是中国著作权法第四条所指的违法作品不包括程序违法的作品，仅指内容违法的作品。可是新法取消了上述表述以后，是否意味着内容违法的作品也可以享有著作权了呢?

对于著作权法第四条，郑成思曾撰文指出“当年列这一条的初衷正是想要指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。”［3］这说明中国在立法之初对于违法作品的著作权问题持完全否定的态度。在本次中美知识产权争端中，美方代表提出中国著作权法第四条之规定，与《伯尔尼公约》第五条第一款的规定不一致，即中国在著作权法第四条对违法作品著作权的排除，超出了伯尔尼公约所赋予各国的权利限制范围，违反了伯尔尼公约关于国民待遇原则的规定。对此中国专家以《伯尔尼公约》第17条进行抗辩。中国专家提出《伯尔尼公约》第17条是关于各国公共秩序保留的规定，即各国政府有权根据各自的国家的公共秩序对伯尔尼公约规定的权利进行限制。但是WTO专家组没有接受中国的抗辩，而是提出《伯尔尼公约》第17条的立法目的并不是剥夺作者对其特定作品的全部著作权，而是允许各国政府根据其各自的公共利益对作者特定的行使著作权的行为，如发行，表演等，因此中国的抗辩不成立。正是在此背景之下，中国才于2010年对著作权法的第四条进行了如上的修订。根据修订后的著作权法第四条的表述，结合WTO专家组的意见，可将该条的含义作这样的解读，即内容违法的作品在中国并非完全不享有著作权，而是像其他作品一样，自作品完成之日起即产生了著作权，但是中国政府可以通过行政手段阻止其通过各种方式的传播，同时，当这部分作品非经作者同意被其他人以著作权禁止的方式使用之时，作者可以通过行使其著作权进行司法救济。

三、著作权法第四条修订的评价

对于WTO专家组的上述裁决，以及中国著作权法第四条所做的修改，有部分学者提出其对中国并无实质影响，保留著作权法第四条第1款也已经没有必要。对此，笔者持不同观点，并仅从以下两点进行论述。

(1)对著作权法第四条第1款持否定论的学者认为对于内容违法的作品，中国作者为了避免造成对自己的不利影响，一般不会主动出示自己的真实身份，而在这种情况下，也就无法以权利人得身份来主张权利。对此笔者有不同的看法。首先，该理由主要涉及“国内作者”，但是著作权法第四条的适用对象，还包括国外的主体。(这也是中美知识产权争端的主要对象群体。)在中国被认为损害公共利益的作品(如淫秽作品)在这些国家则未必属于损害公共利益的作品。例如成人录像在中国被认为是淫秽作品，拍摄成人录像的摄制人员和演职人员也许不希望别人认识自己，也如上所述，大概不会为了阻止他人侵权而主动暴露自己的身份。但是在日本，AV女优一旦成名，她们本人的社会认可度会相当的高。若是学生，她们会在学校引起不小的轰动;若是办公室的文员，她们甚至有可能得到升迁的机会。如果她们的作品在中国被侵权，她们以及其他权利人是很乐意以权利人的身份来主张权利的，通过诉讼来增加知名度在演艺界并非新鲜事。即便是中国，当下通过自己爆料各种非法图片，视频等方式借以成名的也不乏其人。因此认为内容非法作品的著作权人不会以自己名义主张权利的说法值得商榷。

(2)在上述美国与中国的知识产权争端中，WTO专家组认为内容违法作品的作者对于非法使用其作品的人提起诉讼，如果胜诉，则侵权人应当向作者支付赔偿金。持否定论的学者认为这一主张不能成立，原因是作者不应从非法作品中获取任何经济利益。但是笔者认为，“作者不能获取利益”与“作者可能产生损失”之间并不矛盾，所以不能以此为由否定作者的损害赔偿请求权。以淫秽作品为例，某作品作者为其他伯尔尼公约缔约国的公民，其某部电影在除中国以外的多个国家合法，并在国际上获得大奖，但被中国政府认定是淫秽作品而禁止在中国传播。由于其较高的国际知名度，中国的盗版商进行了大量的盗版，并获取暴利。在版权人的请求下，中国政府对该盗版商进行了处罚，没收其非法所得，但版权人分文未得。第二年，由于审查标准发生变化，该电影在中国解禁上映，但是由于多数潜在的观影者已经在前一年通过盗版光盘看过此片，与盗版商获得暴利形成对比的是版权人收入惨淡。此时，对于版权人而言，则明显不公平。这不仅仅是个别电影的问题。试想如果某国政府刻意提高审查标准，则将有大量的电影无法通过合法途径进入该国。这些电影通过盗版方式进入该，在盗版商通过这些电影取得暴利之后，该国政府对其进行查禁，并没收其非法所得，实际上等于该国政府变相没收了版权人的电影在该国的合法收入。

由上述分析可见，中国此次对著作权法第四条的修改是比较成功的，也是非常必要的。修改后的条文与《伯尔尼公约》以及Trips协议达成了一致，使中国的著作权法更加经得起国际规则的考验。对于违法作品的态度，基本确定为违法作品自完成之日起产生著作权，但国家对其著作权的行使进行限制，权利人也可以以著作权人的身份禁止其他人非法使用其作品。

四、尚待解决的问题

对于著作权法第四条关于违法作品的规定，目前仍需解决的问题，是规定过于抽象，缺乏具体的，具有可操作性的规定。应当通过实施细则等法律文件对著作权法第四条的适用进行细化，即对于违法作品的认定，国家权力进行介入的条件和手段，以及权利人著作权行使的范围，损害赔偿的数额及主张方法等问题做具有可操作性的规定。

［1］王迁.WTO“中美知识产权争端”:美国赢得了什么?——评专家组对我国《著作权法》第4条的裁决［J］.华东政法大学学报，2009(4):23－31.

［2］美国之音.中国限制外国影片进口反助盗版［EB/OL］.［2006 － 12 － 08］.http://www.stnn.cc/ed_china/200612/t20061208_413647.html

［3］董皓，顾康敏.我国著作权法中的违法作品问题［J］.法学，2009(3):75－83.

Research on Copyright of Illicit Works

JIN Li－feng
(College of Chinese and Law，Dalian Nationalities University，Dalian Liaoning 116605，China)

Based on the analysis on the case of disputes between America and China on Intellectual Property protection，and the reason and the purpose for the modification of article four on Copyright Law of PRC in 2010 are analysed，and conclusion is presented that illicit works are copyrightable，should be protected by Copyright Law，and be restricted by laws.The modification is regarded successful and necessary.Questions about the modification of article four of Copyright Law of PRC are retorted.It is also argued that article four should be further embodied.

illicit works;copyright;reserve clause of public order

D923.4

A

1009－315X(2011)04－0422－04

2011－05－08

金利锋(1979－)，男，朝鲜族，吉林白山人，讲师，主要从事知识产权、国际商法研究。

(责任编辑 刘敏)