《禁毒法》的法律责任与其他法律责任的衔接

王雁凌

（江苏城市职业学院文法系，江苏常州 213001）

《禁毒法》的法律责任与其他法律责任的衔接

王雁凌

（江苏城市职业学院文法系，江苏常州 213001）

《禁毒法》立法有适度超前性。以《禁毒法》部分刑事法律责任条款为研究视角，从犯罪构成体系、犯罪特征及相关条款的历史渊源进行分析，探讨《禁毒法》与《刑法》《治安管理处罚法》之间的法律责任衔接问题，以期更好地完善惩治毒品违法犯罪的法律体系，指导涉毒执法实践中的法律适用，充分发挥《禁毒法》作为打击涉毒违法犯罪行为的基本法的作用。

毒品犯罪；《禁毒法》；《刑法》；法律责任

《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）是为应对毒品犯罪形势、适应禁毒工作发展需要，在总结多年实践经验并吸收国内外现有法律规定基础上制定形成的一部法律，其内容较好地包纳了其他相关法律的规定。但在反映历史承继性的同时，《禁毒法》部分法律责任与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）的法律责任还存在衔接障碍，形成条款间的局部脱节和罚则真空，致使该法未能完全发挥出应有的法律效果。本文通过分析各法律责任之间的具体规定提出完善建议，希冀能更充分发挥禁毒法的法律效力。

一、《禁毒法》与《刑法》二者法律责任的衔接

（一）有的犯罪行为在《刑法》中未规定为犯罪

1.以《禁毒法》第五十九条第（七）项“向他人提供毒品的”为例。《刑法》第三百五十五条规定的“非法提供麻醉药品、精神药品罪”与其最为相近，但该罪对主体有特殊要求，只能是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员；犯罪对象也只能是吸食、注射毒品的人；而且犯罪的表现形式是违反国家规定。诸多条件的限制与禁毒法中开放式无条件“向他人提供毒品”不相符合。

基于贩卖是向他人提供毒品的一种形式，《刑法》第三百四十七条“贩卖毒品罪”也有可能符合对“向他人提供毒品”行为追究刑事责任的要求，但它又必须有贩卖的行为和前提，而贩卖在《现代汉语词典》里解释为“买进再卖出以获取利润的行为”，是有以营利为目的的主观意愿和一定的加价行为才构成贩卖毒品的行为，与单纯的“向他人提供毒品”并不相符。虽然张明楷认为，提供毒品供他人吸食、注射“仅属于帮助吸毒的行为，吸毒本身并不构成犯罪，所以帮助吸毒的行为也不构成犯罪”[1]，但反观同样帮助吸毒的容留吸毒行为，却被科以容留吸毒罪，仅被动应要求提供场所主观恶性和社会危害性更甚的主动提供毒品供吸食行为一并入罪也未尝不可，但现行刑法确无与之相应的罪名。

2.以《禁毒法》第六十一条“介绍买卖毒品的”为例。刑法中没有与之直接对应的罪名，最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第四款有“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处”的规定，但该规定存在诸多问题：

（1）表述方面。从对“贩卖”的词义解释中看出，贩卖本身就含有以营利为目的的主观愿望，但是否实现营利，获利与否，却是不以主观为转移的客观结果。贩卖毒品罪是行为犯，本身就不以是否获利的结果为构罪要件，非要在“居间介绍买卖毒品”的行为后加一个无关主旨的“无论是否获利”，对于是否构罪并无实质影响，纯属赘言。如果将这一原本就多余的话去掉，那“居间介绍买卖毒品”就“均以贩卖毒品罪的共犯论处”，则更显突兀。因为介绍买卖中也包括帮买家介绍卖家，毒友间为解决毒品来源“共享”卖家等情况，虽然客观上帮助了毒贩贩卖毒品，但其主观故意、具体行为及社会危害均不同于卖家贩卖毒品的行为，一概认定为贩卖毒品罪失之过严。

（2）内容方面。认定某行为是否构罪和构成何罪，根据《中华人民共和国立法法》第七条、第八条规定，只能由全国人大通过行使国家立法权予以设定。即使根据早于该《解释》出台的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）的内容，只有“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”很明显，将一个法律没有明确规定的行为通过“司法解释”的形式归入某种犯罪，是在无适当法律可应用时的“能动”之举，并不属于“具体应用法律的问题”，超出了《决议》赋予“司法解释”的权限，应属越权的无效解释。

（3）效力方面。1994年出台的《解释》是为了更好适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），而1997年《刑法》修订时将该《决定》中绝大部分刑事责任均予以吸收，在其附件二中也只明确保留该《决定》的行政处罚和行政措施部分，未被纳入的刑事责任则归于失效。“皮之不存，毛将焉附”,《决定》中的刑事责任既已失效，为其而作的司法解释就无效力可言。根据最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第十二条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或者在原法律修改废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”实质上，这一司法解释早在1997年新的《刑法》出台后就不再具有法律效力。

2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的第一部分关于毒品案件的罪名确定问题的第五条规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”虽然会议纪要不能作为法律依据适用，但对司法实践具有很强的指导意义。该会议纪要虽也将“介绍”行为入罪，但首先明确了介绍的前提，是在“明知”他人实施毒品“犯罪”的情况下，即要求有明知的主观故意，又只针对具有严重社会危害性的毒品犯罪，而且也未一概以某确定罪名定罪，只是作为帮助犯，以相关毒品犯罪的共犯论处，保留了行为入罪的灵活性，也增强了与具体罪名的相适性。

3.完善建议。

（1）增设有关罪名。适时修订《刑法》,增设“向他人提供毒品罪”，将现有“非法提供麻醉药品、精神药品罪”中特定犯罪主体身份外的一般主体纳入刑罚范畴，主体只要达刑事责任年龄且具刑事责任能力，主观上明知或应当明知是毒品而又故意提供且不以是否牟利为目的，不以提供对象是否吸毒为标准，不以提供的毒品是否被吸食、注射为结果，凡达到一定的数量或次数，就予以定罪处罚，并对向特殊对象（国家工作人员、军人、孕妇、未成年人、老年人等）提供毒品的，从重处罚；进一步加强对麻醉品、精神药品、毒品的源头管控，最大限度地打击非法吸食、注射毒品人员的毒品源头，使新罪名既与“非法提供麻醉药品、精神药品罪”、“贩卖毒品罪”在主体、目的、对象上实现有效衔接，又通过数量、次数的可量化指标与《治安管理处罚法》中的“向他人提供毒品”违法行为加以区分，分层打击，实现无缝对接。

（2）出台相关法律解释。将介绍买卖毒品行为相关处理的会议纪要规定内容上升到法律或司法解释层面，把从执法司法实务中总结提炼的实践结晶转化为理论成果，既顺应法的发展性要求，也符合理论与实践指导与反作用的规律；既方便执法环节对介绍买卖毒品行为的性质认定，也利于在诉讼环节的法律文书中直接加以引用，通过法律的公开宣传和入罪的确定指引更大程度地教育和警戒社会公众，更好地打击和减少介绍买卖毒品的违法犯罪行为。

（二）有的犯罪行为在《刑法》中无具体定罪标准

1.以《禁毒法》第六十一条“容留他人吸食、注射毒品”为例。《刑法》第三百五十四条对“容留他人吸毒罪”处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，而《禁毒法》的法律责任仅是行政拘留、罚款，两部法律对该犯罪（违法）行为的具体描述并无差别，但量处却存在巨大差异，具体适用除考虑主体责任年龄是否满足基本要求外，还要考虑如何适用才能做到不枉不纵、依法执法，才能体现“罪刑相当”或“过处相适”，以避免在弥补了“无法可依”的同时客观上又使基层陷入“多法难依”的两难境地。

另外，吸食、注射毒品行为本身并不构成犯罪，对为其提供某种便利条件的“容留”行为科以刑罚，应从以下三个方面考虑是否失之过严：

（1）出于情感原因，社会大众对毒瘾发作的亲人、友人、爱人提出借用场所以供临时吸食毒品解除痛苦的恳求很难拒绝，他们大多能认识到吸毒的危害，也是帮助吸毒人员戒除毒瘾的重要精神力量，只是碍于情面或不忍心而实施了容留行为，其本身社会危害性、主观恶性均较低，如果对此类容留行为定罪，很难取得社会普遍认同。英国哲学家边沁认为：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”[2]，而我国的法律渊源中也存在“亲亲相隐”的传统。

（2）容留是为他人从事违法活动提供场所的帮助行为，多数情形下表现为外观上无害，而客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，通常具有业务中立性或日常中立性的特点，因而应正确区分不可罚的中立行为和可罚的帮助犯。判断容留行为是否可罚性时,应充分考虑法益保护是否对服务行业的业务自由或者公民的生活自由产生过度限制，是否符合刑法谦抑性要求,处罚是否有悖普通人的法感情，行为本身是否制造了不被允许的危险等。处罚时更需要进行利益权衡、义务违反、客观归责等多方面考量,从而得出可罚与否的结论[3]。

（3）同为容留型犯罪的容留卖淫行为在历经多年的理论争议和司法实践后，已从容留行为的次数、对象等方面出台了具体的立案追诉标准供实务操作，从而将社会危害性大的犯罪行为与一般行为作出区分，有利于法律在各自调整范围内发挥应有的作用。而容留吸毒在实务界至今仍就直接或间接故意、是否以营利为目的、是否提供工具或毒品、是否容留多人或多数、是否造成一定程度影响等，在简单罪状未明示的各种具体表现形式间进行不间断博弈，不间断的博弈源于执法司法部门既不敢也不想放纵犯罪，但更不能将一般违法行为作犯罪化处置。

2.完善建议。明确刑行界限。我国在犯罪的认定上既对行为性质进行评价，也对具体情节进行考察，既定性又定量。建议增加认定容留吸毒罪的量化标准，使定罪更明确更易执行。犯罪主体方面，不论容留者自身是否参与吸食、注射毒品活动，将曾因吸食、注射毒品被处罚过的人员又容留他人吸食、注射毒品的予以入罪，被处罚次数可规定两次以上；犯罪对象方面，将容留国家工作人员、军人、孕妇、未成年人、老年人等特殊对象的行为入罪；犯罪后果方面，将因容留而直接导致吸毒者因吸食、注射毒品发生重伤、死亡等严重后果的行为入罪；犯罪情节方面，将容留的次数、人数进行量化，以一年内三次以上或一次容留三人以上为标准；犯罪地点方面，明确包括容留者所有、管理、租借或其他方式实际控制的居住房屋、寄住旅馆、经营场所、娱乐场合或交通工具等。同时，对于容留近亲属吸食、注射毒品，应考虑一般不宜入罪[4]，这既是刑法谦抑性定罪原则的具体体现，也是贯彻宽严相济刑事司法政策的现实需要。对于未达到定罪量化标准的容留行为，依据《禁毒法》设定的罚则予以行政处罚，对容留吸毒行为明确刑事和行政法律调整的界限，实行分类评价、分别适用、分层处罚。

二、《禁毒法》与《治安管理处罚法》二者法律责任的衔接

（一）行为的简单二分造成条款不能适用

《禁毒法》将对很多涉毒行为的处罚分为“构成犯罪的”追究刑事责任和“尚不构成犯罪的”给予治安管理处罚两个层次。但我国现有犯罪构成体系既不同于英美法系的实体要件和诉讼要件的“双层次犯罪构成体系”，也与大陆法系的该当性、违法性和有责性的“递进式犯罪构成体系”不同，是继承发展前苏联法律体系的理论基础上，形成的客体、客观方面、主体、主观方面四要件构成的“耦合式犯罪构成体系”。四要件是构成犯罪的充要条件，只有完全符合四要件的各个要求，某种行为才能成为犯罪，而缺任何一个要件都不能称之为犯罪，即“不构成犯罪”[5]。而“不构成犯罪的”既不可也不能一概给予治安管理处罚。

以“走私、贩卖、运输、制造毒品”为例，《刑法》规定无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。《禁毒法》中只有两种情况符合“尚不构成犯罪的”：一是证据不足，二是主体的责任能力不符。虽然治安处罚和刑事处罚对证据的标准不同，但都要求必须确实充分，因而证据不足同样不能予以治安处罚；贩运毒品罪的刑事责任年龄只要14周岁，与治安管理处罚的最低责任年龄一致，不够刑事处罚的也不够治安处罚。事实上，《治安管理处罚法》中也并无对上述行为的处罚条款。

（二）各法任务不同导致罚则不能实现

《治安管理处罚法》第二条明确规定：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，它的任务即处罚具社会危害性但尚不够刑事处罚的违法行为，与《禁毒法》中“尚不构成犯罪的”行为存在一定区别。

分析犯罪的特征，其社会特征是较为严重的社会危害性，须用刑法为后盾法进行调整，其法律特征是刑事的违法性[6]；从治安管理处罚法的任务看，治安管理处罚的违法行为与刑法调整的犯罪行为在社会特征上都具有社会危害性的行为，只是法律特征有所不同。二者在肯定同性的同时又要明确量的不同。如在美国刑法的犯罪概念中，偷窃一个苹果和逃税一美元都是犯罪[7]，不同的只是具体量罚的考量。我国对违法行为和犯罪行为都具社会危害性这一社会特征的确认上与之有共通之处，在具体量罚时适用不同的法律也与之相似。

治安管理处罚法处罚的是确定具有社会危害性但又不够刑事处罚的行为，对于不具社会危害性、不构成犯罪等行为不具法律约束力，因而禁毒法要求对所有“尚不构成犯罪的”行为给予治安管理处罚，超出了治安管理处罚法只适用“尚不够刑事处罚的”范围。

（三）现有的法律内容确定行为无法可罚

从内容上看，治安管理处罚法对具社会危害性但不构成刑事处罚的行为给予处罚，这在一定程度上是对刑法调整范围的补充，但并不能就此认为其是刑法的附属法律而可以或应对刑法不能调整的社会关系和法律行为予以兜底式消极评价和处罚。《治安管理处罚法》作为一部在社会治安领域进行管理和处罚的法律，有着固有的调整范围和自有的价值体系，同样遵循着“处罚法定”的法律原则。

根据《治安管理处罚法》第二条“尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，以及第四条“违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”，除法律有特别规定外，凡予以治安管理处罚且尚不够刑事处罚的行为，均应依照该法的规定执行；根据“处罚法定”原则，凡予以治安管理处罚的，必先在该法中明确具体案由、确定处罚依据，做到有法可依、依法处罚。而在《禁毒法》中部分处罚行为，在《治安管理处罚法》中如无相应罚则，即无法按照禁毒法要求对其予以治安管理处罚。

（四）完善建议

1.修改文字表述。将“尚不构成犯罪的”修改为“情节较轻，尚不够刑事处罚的”表述，将此类情形只纳入治安管理处罚范围，附条件地对不构成犯罪行为进行处罚，将证据不充分、主体不适格、定性不准确等不符合任何法律处罚要件的情形予以排除，从而更直接地体现治安处罚与刑事追究的界限，更贴合治安管理处罚法的任务，更准确反映被处罚行为“质”的违法性和“量”的可罚性，更符合处罚时主客观因素相统一的要求，也能更好保持《禁毒法》与《治安管理处罚法》二者法律责任的密切衔接。

2.设定具体罚则。对《禁毒法》中规定由援引条款进行处罚的几类违法行为，可通过适时修订被援引的《治安管理处罚法》，增设相关案由和罚则。如可在《治安管理处罚法》第七十二条增加“非法传授麻醉药品、精神药品或者易制毒化学品制造方法”作为该条的第五项；在第七十三条“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品”的行为描述中增设“强迫”手段，使“强迫他人吸食、注射毒品”的行为也列入治安管理处罚的范畴，有效解决无法可引、处罚无据的局面。此外，可借鉴《禁毒法》中对“容留他人吸毒”行为直接设定罚则的立法模式，对几类其他法律中尚未纳入处罚的涉毒行为直接列入《禁毒法》处罚情形，设定具体处罚幅度，并进行调整和评价，弥补无法可罚的尴尬。

[1]张明楷.禁毒法上的法律责任与刑法上的刑事责任的关系[N].人民法院报，2008-06-26（5）.

[2]李海东.日本刑事法学者[M].北京:法律出版社，1995:274.

[3]杜文俊，陈洪兵.容留行为的中立性[J].国家检察官学院学报，2009（6）:108-114.

[4]孙国祥.刑法基本问题[M].北京:法律出版社，2007:65.

[5]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆，2001:199-205.

[6]李晓明.中国刑法基本原理[M].北京:法律出版社，2005:172.

[7]储槐植.美国刑法[M].北京:北京大学出版社，1996:49-50.

Convergence of Legal Responsibility ofAnti-drug Lawand Other Legal Responsibilities

WANG Yanling
（Literature and Law Department, Jiangsu City Vocational College , Changzhou, 213001, China）

The legislation ofAnti-drug Lawis relatively advanced. This paper, from the view of some terms of criminal law responsibility ofAnti-drug Law, makes an analysis on the crime committing system, crime feature and the historical origin of the related terms. It discusses the convergence of legal responsibilities ofAnti-drug Law,Criminal LawandPublic Security Administration Law, which is in the hope of perfecting the legal system of the punishment of drug crimes, applying the law in the practice of drug-related law enforcement and giving a full play ofAnti-drug Lawto combat drug-related crimes.

Drug crimes;Anti-drug Law;Criminal Law; Legal responsibility

DF34

A

1671-4326（2011）04-0074-04

2011-04-14

王雁凌（1977—），女，江苏常州人，江苏城市职业学院文法系讲师.

刘忠培]