我国检察官职务保障权的司法救济研究

盛 茜,张 磊

（1.安徽省合肥市庐阳区人民检察院,安徽合肥 230041;2.安徽大学,安徽合肥 230039）

我国检察官职务保障权的司法救济研究

盛 茜1,张 磊2

（1.安徽省合肥市庐阳区人民检察院,安徽合肥 230041;2.安徽大学,安徽合肥 230039）

检察官职务保障权的司法救济具有深厚的理论基础,是保障检察事业顺利发展的一项重要机制。纵观世界其他各国和地区,对检察官职务保障权的司法救济制度都作了明确规定。而我国法律虽然规定了检察官的职务保障权,在职务保障权的救济上却存在很大缺陷,突出表现在缺乏司法救济。完善我国检察官职务保障权的司法救济制度,应当首先确定司法救济的原则,并要明文规定检察官享有司法救济权,废除立法中对司法救济权的障碍。

检察官;职务保障权;司法救济

检察官职务保障制度,指检察官一经任用,若无法定的失职和违法犯罪行为,就应一直任职至退休,任何人非依法定程序,不得降低或免除其职务,也不得变动其福利待遇;对违法失职的检察官应依法惩处,并允许其提出申诉和控告。检察官有了职务保障,免除了失业和无故降职之忧,才能一心一意地为实现社会的正义和国家的法治而努力。有权利必有救济,检察官的职务保障权必须有有效的救济途径,才能保证权利的充分实现。

一、域外检察官职务保障权司法救济制度的考察

（一）美国的司法救济制度

美国著名的马伯里诉麦迪逊案一直被学术界称为开美国司法审查先河的案件。事实上,它也是公职人员因其职务保障权受到侵害而寻求司法救济的典型案例,其所涉及的实质法律问题是对“既得权利”（vested rights）的保护。主审该案的马歇尔大法官在法院判决书中说：“每一个人受到侵害时,都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任,就是提供这种保护。合众国被宣称为法治政府,而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济,它当然就不值得这个高尚的称号。”[1]（P35）法院的判决,已经表明美国宪法、法律赋予了包括检察官在内的公务员享有因其职务保障权等“既得权利”受到侵害而向法院提起诉讼的权利;也表明只要其权利为法律所支持,司法权将给予其充分的救济。

当然,应当注意到,美国对检察官提供的司法救济遵循着“穷尽行政救济原则”。该原则强调当事人在没有利用一切行政机关救济以前,不能申请法院裁决对他不利的行政决定。这是出于对检察官权利救济与政府权力高效运行维护的共同关注。

（二）法国的行政司法审查制度

法国有独立的行政法院系统,因此,法国对公务员职务保障权的司法救济,其实质是强调行政法院对机关的法律监督。“不论普遍性的行政行为或具体的行政处理,只要对公务员的权利和利益有不利的影响,都可作为诉讼对象。”[2]（P284）在法国,司法救济渠道十分完善,地方行政法庭和专门法庭受理一般公务员的权利申诉案件,总统任命的公务员的诉讼由最高行政法院受理,普通法院受理公务员关于社会保障的诉讼。

与美国不同的是,在法国,一般情况下,行政救济不是司法救济的先决条件。检察官对于单位侵害其权利的处理决定,既可以向有关行政机关提出申诉,也可以向行政法院提出诉讼,其对申诉和诉讼有选择权。当然,在某些情况下也有例外,如检察官提起损害赔偿之诉,就不能先向行政法院提起,而必须先向行政机关申诉,在未获满意结果之时,才能在诉讼有效期内向行政法院提出诉讼。

（三）我国台湾地区的司法救济制度

在我国台湾,通过“司法院”大法官会议,确定了包括检察官在内的公务员诉求司法救济的权利。但是当检察官与行政机关产生纠纷时,要求先申请复审和再审,不服再审决定的,再提起行政复议,行政复议是行政诉讼的前置必经程序[3]（P325）。

二、我国检察官职务保障权救济的现状

我国制定和颁布的一系列法律、法规和制度中,对检察官职务保障作了原则性的规定,如《公务员法》中规定公务员享有“非因法定事由和非经法定程序不被免职降职辞退或者行政处分”的权利,规定当这一权利受到侵害时可以寻求行政救济;《检察官法》中规定检察官“非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分”。这些规定充分体现了职务保障的精神,但就目前来说,检察官的职务保障仍存在着很大问题,尤其体现在救济制度上。

（一）检察官职务保障权救济制度程序上的缺失

就对公职人员的职务保障有较大影响的降职、休职、免职等处分来看,更需要有相应的较为合理和完整的程序规定才能确保公职人员的合法权益不受侵害。例如,日本法律规定：对职员进行降职、休职、免职和其他明显不利于本人的处分或惩戒处分时,处分者必须向被处分者提交有处分事由的说明书。当职员认为前项规定的处分明显不利于自己时,有权要求查阅处分说明书。该说明书必须写明对该处分如有不服,有权向人事院提出申诉[4]（P79）。

相比之下,我国检察官人事管理在各环节的具体程序设计上还存在着诸多疏漏,我国虽然在法律中规定了检察官有权申请救济,但规定的过于原则,根本没有规定具体的救济程序。程序的不确定,就难以保证结果的公正。

（二）公职人员职务保障缺少司法救济

当合法权益受到侵害时,需要有救济手段和途径,以确保正当权益获得维护。从法律角度讲,权利救济就是法律赋予检察官的保障请求权,相对于具有积极意义的基本权利来看,保障请求权是一种具有消极意义的权利。救济是否切实有效地发挥作用,在一定程度上决定着检察官的职务保障能否落到实处。在现代社会中,尤以司法救济为重。

但是,我国却缺少司法救济这一重要的检察官职务保障的救济制度。《检察官法》和《公务员法》等虽然都规定了相关人员有权提起申诉和控告,却没有赋予其诉讼的权利。现有法律规定检察官的职务权利受到侵犯时,只可向原处分、处理机关申请复议,或者向原处分、处理机关的上级机关提起申诉,也可以向政府人事部门或监察机关提出申诉或控告,但却无司法救济的途径或手段。

司法救济的缺失,不仅表现在法律上无相关救济途径及手段的规定,而且表现在一些法律制度明文规定了不予相关人员司法救济的可能。例如《行政诉讼法》就明确规定：人民法院不受理就“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定和法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”提起的诉讼。事实上,司法救济对于职务保障具有极为重要的作用,其存在和健全与否,在客观上决定了对检察官的职务保障的救济程度。

三、检察官职务保障权司法救济的理论基础

（一）无救济即无权利

法律不仅宣告权利,更重要的在于给予权利实现的实际可能性。古法谚有云：“有权利,必有救济”、“无救济即无权利”,这是对权利救济思想的集中表述。亚里士多德在其《伦理学》中将正义分为分配的正义和矫正的正义,其中矫正的正义就包含有权利救济的思想。法律救济对相对人而言,本身就是一种权利。这种权利的性质表现为一种救济权是相对于原权而言的“第二权”,指在原权受到侵害时所产生的补救权利或者是请求国家保护的权利[5]（P118）。救济权与原权相互依存,不可分立,没有救济权,也就不可能有原权的实现,权利的大小、现实性程度是与其保障和救济制度成正比的。

（二）司法最终救济原则

无救济即无权利,但不代表有了救济就有权利。救济方式有多种,当检察官的职务保障权受到侵害时,包括原处理机关或上级机关或监察机关的复核或受理申诉、控告在内的行政救济,虽不失为对其所受侵害进行救济的途径和手段,但毕竟存在着自身所难以克服的内在局限性。而众所周知,诉讼是解决矛盾的最终方式。“在社会发展到一定时机,当某种行政行为不纳入司法审查不足以保护公民的合法权利,不利于维护和监督行政机关依法行政时,就应该将其纳入司法审查的范围。”只有坚持司法救济的最终效力,司法权才能在法治框架下最大限度地实现制约行政权的宪政职能,促使行政法治的实现。可从以下两个方面加以论述。

1、行政救济的局限性

首先,原行政机关正是做出对检察官不利处分决定或人事行政侵权行为的行为者,由其对权益受损的检察官实施救济,会掺杂先入为主、成见在心的因素,容易使检察官的申诉控告流于形式,得不到事实上的效果。而在我国当前的政治体制下,上级行政机关或监察机关客观上与原处理机关有着千丝万缕的联系,更何况人情、金钱等关系渗入,会形成一种无形的干扰力量[6]（P112）,也影响了救济效果。

其次,现有的行政救济手段,透明度、公开性不够,缺乏听证程序,而且很难做到对所诉行政行为的彻底审查,救济力度有限。检察官本身作为司法人员,对于行政救济的信任度也有限。

2、司法救济的优越性

司法的本质就在于以权威的方式解决纠纷,使各项法律在具体个案中得到实施,实现对权利的维护和对公权力的合理约束,它具有如下的优越性：首先,至少在理想的状态下,司法机关以其地位的独立性和超然性,有利于避免裁决者的个人偏见和排除法外因素的干扰,从而做出更为公正的判决;其次,司法机关处理案件,较为注重程序,能提供比行政机关的组织和程序更强的合法性保证;再次,作为司法人员,检察官了解司法机关地位的独立性和程序的严密性,有其进行最终裁决,能够增加检察官对裁决公正性的信任程度。

因此,为保障检察官的职务保障权,实行司法最终解决纠纷制度是我国检察制度改革的必经之路。

四、完善我国检察官职务保障权司法救济的构想

（一）确定司法救济的原则

1、穷尽行政救济原则

纵观世界上其他国家及地区的职务保障权司法救济制度,除了拥有专门的行政法院系统的法国外,大都规定了“穷尽行政救济原则”,也就是说,当事人没有利用一切行政救济以前,不得向法院申请司法救济。我国在处理检察官职务保障权的行政救济与司法救济的衔接问题时,也应当坚持这一原则。首先,这一原则可以给行政系统内部自我纠错的机会,减少司法审查的需要,使法院有限的人力和财力能更有效地使用。因为行政机关毕竟最了解当事人的实际情况和具体处理行为做出的缘由,由其首先进行复核、审查和监督,能减少受理机关的调查成本和救济成本。其次,这一原则使法院对行政权进行司法审查时保持谨慎与克制,保证了行政权行使的效率不因司法权的干预而降低,保证行政机关能够完成其特定的行政管理任务,确保其自主性,防止司法权走上干涉行政权的极端[7]（P281）。

2、诉讼不停止执行原则

对检察官所做出的人事行政行为,是行政机关代表国家做出的,具有国家意志性。所以,具体人事行政行为一旦做出,就具有确定力、拘束力和执行力,不因相对人的意思表示如何而影响其效力的实现,作为当事人的检察官必须服从。因此,当检察官申请司法救济时,不影响行政主体有关行为的先行执行力;行政主体在人民法院做出撤销或变更具体行政行为的判决之前,不停止原处理行为的执行[8]（P137）。当然,特殊情况下,受处理检察官也可以向法院提起停止有关行政行为执行的申请,经法院审查,认为确有必要的,可以以裁定的方式停止执行。

3、合法性审查原则

人民法院在审查影响公务员职务保障权的行政行为时,审查的内容应主要是其合法性,而不是合理性,防止司法权对行政权不适当的干涉。这一原则要求人民法院在进行审理时,只审查行政行为是否合法,而对其合理或适当与否,原则上不予审查。具体的审查标准应集中于：主要证据是否不足、适用法律和法规是否错误、是否违反法定程序、是否超越职权或滥用职权、是否不履行或拖延履行法定职责等。

（二）明确赋予检察官就职务保障权申请司法救济的权利

欲对检察官的职务保障权进行司法救济,首先必须明文规定其有申请司法救济的权利。由于我国《公务员法》颁布时间不长,不可能在短期内就对其进行修改、增加有关公职人员职务保障权的司法救济的规定,所以,可以先修改《检察官法》,明确规定公务员职务保障权的司法救济。另外,可以在包括人事争议、人事处理、行政处分、行政监察等在内的涉及到检察官职务保障权及其救济事项的法律、行政法规、行政规章、地方性法规当中,明确规定检察官可以就对其职务保障权造成重大影响的免职、降职、降级、开除、退休、转任、调任等内部行政行为向法院提起诉讼。

需要进一步明确的是,关于检察官申请司法救济的举证责任问题。由于检察官相对于对其作出处理决定的行政机关来说,处于弱势地位,且大部分证据是掌握在行政机关手中,因此,应当由行政机关对其影响检察官职务保障权的行为承担举证责任。

（三）废除立法上关于检察官申请司法救济的障碍

只是明文规定检察官的司法救济权还不够,应当及时修改《行政诉讼法》第12条第3款。该款规定将“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”列入人民法院不受理范围。这一条款,使得检察官无法向法院提起有关行政机关侵害其职务保障权的诉讼。由于《行政诉讼法》是当前法院审理行政案件所依据的权威法律,是行政诉讼的最直接根据,因此,若要使检察官能够就其受侵害的职务保障权向法院申请司法救济,就必须对该条款进行修改,将对公务员职务保障造成重大影响的行为纳入行政诉讼的范围。另外根据《检察官法》,同级权力机关对检察机关的检察长有权做出免职决定,对这类决定能否提起行政诉讼呢?笔者认为,该类行为不应包括在行政诉讼的受案范围之内。因为首先行政诉讼仅限于对行政行为提起,权力机关做出的决定不能纳入行政法及相关程序法的规制范围内;其次,权力机关是代表人民行使权利的机关,其决定有其最高权威性,是不宜通过司法救济途径加以推翻的,如确有错漏则可能需要通过宪法救济的手段加以解决。

[1]（美）保罗·布莱斯特,桑福·列文森,杰克·巴尔金,等.宪法决策的过程：案例与材料（上册）[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社,1988.

[3]王以真.外国刑事诉讼法学（新编本）[M].北京：北京大学出版社,2004.

[4]张智辉,杨诚主.检察官作用与准则比较研究[M].北京：中国检察出版社,2004.

[5]孙谦.检察：理念、制度与改革[M].北京：法律出版社,2004.

[6]张培田,张华.近现代中国审判检察制度的演变[M].北京：中国政法大学出版社,2004.

[7]孙谦,郑成良.司法改革报告：中国的检察院、法院改革[M].北京：法律出版社,2004.

[8]王新环.公诉权原理论[M].北京：中国人民公安大学出版社,2006.

Research on the Judicial Relief of Prosecutors’Right to Post Guarantee

SHENG Qian1,ZHANG Lei2
（1.Peop le’s Procuratorate of L uyang D istrict of Hefei,Hefei230041,China;2.Anhui University,Hefei230039,China）

There are p rofound theo retical bases fo r the judicial relief of p rosecutors’right to post guarantee,w hich is the impo rtant mechanism that can ensure the smooth developmentof p rocurato rial causes.Throughout the world,the system sof the judicial relief of p rosecuto rs’right to post guarantee are made clear in other countries and regions.Though the legal position of p rosecuto rs’right to post guarantee has been made,the judicial relief of their right to post guarantee has still been insufficient,w hich p redominantly exists in the defectsof the judicial relief.To perfect the judicial relief of p rosecutors’right to post guarantee,we first identify the p rincip les of the judicial relief,pass the law that p rosecuto rs owe the right to their post guarantee,and abolish the obstacles in the judicial relief.

p rosecutors;right to post guarantee;judicial relief

D926.32

A

1009-9735（2011）04-0088-04

2010-12-24

盛茜（1975-）,女,安徽合肥人,安徽省合肥市庐阳区人民检察院办公室副主任,研究方向：检察研究;张磊（1986-）,男,安徽霍邱人,安徽大学法学院2007级诉讼法学专业硕士,研究方向：诉讼法。