从王跃文案看《反不正当竞争法》一般条款的法律适用

刘 晓

(华东政法大学研究生教育院，上海 200063)

从王跃文案看《反不正当竞争法》一般条款的法律适用

刘 晓

(华东政法大学研究生教育院，上海 200063)

《反不正当竞争法》的一般条款规定了诚实信用原则，通常作为兜底条款起补充作用，对于王跃文案，该法有两项可供选择的具体规定，而法院的判决适用了一般条款，属于法律适用错误．适用一般条款应遵循如下步骤：首先，应对法律规定的各类不正当竞争行为逐一审查，在确定本案不属于任何法律规定的具体不正当竞争行为时，才能适用一般条款；其次，在适用一般条款时，应比照具体不正当竞争行为的规范目的和类似行为进行认定，积极运用个别类推和整体类推等方法填补法律漏洞．关键词：《反不正当竞争法》；一般条款；类推适用

《反不正当竞争法》第2条规定了诚实信用原则，是反不正当竞争法的一般条款．但是，“一般条款是一把‘双刃剑’．它既能使《反不正当竞争法》适应新情况和解决新问题，又增加了法律适用的不确定性，适用不当容易损害竞争秩序．因此，我们既要充分发挥其积极作用，又要限制其适用范围和严格其使用条件．”[1]681本文通过原告王跃文诉被告王跃文案这一经典案例①参见: 湖南省长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第221号民事判决书.，回顾该案判决并进行重新分析，重点讨论《反不正当竞争法》的一般条款的适用方法和步骤．

1 王跃文案回顾

原告王跃文系国家一级作家，以官场小说见长，在全国范围内享有较高知名度．其 1999年创作的代表作《国画》更是被“中华读书网”称为十大经典反腐小说之一．2004年6月，原告王跃文在被告叶国军经营的叶洋书社处购买了长篇小说《国风》，封面标注作者为“王跃文”．在封三下方（浓墨书写的国风二字的下部）以小字体标明作者简介．该书定价 25元，由华龄出版社出版，由中元公司负责发行事宜．该书发行商给书商配发了《国风》大幅广告宣传彩页，彩页用黑色字体写明“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“华龄出版社隆重推出”、“风行全国的第一畅销小说”．另查明，被告王跃文原名王立山，2004年改名为王跃文．在《国风》一书出版前，未发表任何文字作品．

法院认为，消费者面临作品的选择时，作品的题材和作者是其要考虑的主要因素．作为文化市场的经营者，作家通过署名的方式使自己的名字传播，并使之成为消费者选择作品的标识之一．作家署名的这种标识功能，使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为．原告王跃文创作了以《国画》为代表作的一系列官场题材小说并在作品上以本名署名．原告王跃文姓名的商业标识作用，应予认可．

法院认为，被告王跃文在没有发表过作品的情况下，其在自书简介中，作出自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”的虚假宣传．与其改名行为相联系，人们容易产生其作品与原告王跃文相关之联想，被告借鉴原告已具有的市场号召力，使消费者在两个王跃文之间产生混淆．被告中元公司明知被告王跃文与原告不存在任何关系，在其制作的广告宣传资料中突出使用王跃文的名字，并使用“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第一畅销小说”等词句，使人将“王跃文”、“《国风》”、“畅销小说”等关键词与原告及畅销小说《国画》联系起来，从而混淆作品的来源．被告华龄出版社作为专业的出版机构，在明知被告王跃文与原告同名的情况下，未对被告王跃文书写的自我介绍材料的内容予以审查，导致具有虚假信息并能引人误解的内容被发表，并使本应成为消费者甄别不同作者的“作者简介”信息未起到应有的作用；该社虽将发行《国风》一书的有关事项委托中元公司办理，但该社未对发行工作进行必要的监督，使标有该社名称的宣传资料流入市场，该社对客观上造成的混淆具有主观的过错，应该承担相应的责任．

据此，法院依据《民法通则》第4条和第5条以及《反不正当竞争法》第2条，认定被告王跃文、中元公司、华龄出版社的行为违反诚实信用原则，构成对原告的不正当竞争．

2 本案能否适用《反不正当竞争法》的一般条款

2.1 一般条款的适用条件

《民法通则》第4条和《反不正当竞争法》第2条都对诚实信用原则作出规定．我国学者普遍认为，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范，不得直接纳入一般规范．只有在不能纳入具体规范的情况下，才能依据一般规范予以处理[1]681．《反不正当竞争法》第2章规定了一系列具体的不正当竞争行为，人民法院在审理案件中，对不正当竞争行为的认定，首先应当适用这些条文的规定；对于《反不正当竞争法》第2章未具体列举、也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，可以依据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为[2]．

但在司法实践中，法院在适用《反不正当竞争法》的一般条款前，很少将对具体规定的审查写入判决中，这导致了不少判决不顾具体条文的规定，径直适用一般条款，从而很容易导致法律适用的错误．例如，在王跃文案中，被告的行为是否属于《反不正当竞争法》第5条第3项规定的“擅自使用他人姓名”，是否属于第9条规定的“虚假宣传”，就需要法院对其进行具体分析和审查．

2.2 本案能否适用《反不正当竞争法》第5条第3项

《反不正当竞争法》第5条第3项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品．”

对于这一规定，有学者认为：“该法规定对于企业名称权和姓名权的保护，显然不是立足于人身权的角度，而是将其纳入仿冒范围，即对于企业名称和具有商业标识意义的姓名，他人冒用会导致市场混淆，影响竞争秩序，构成不正当竞争．”[1]751

由此可知，此种不正当竞争责任的构成要件为：a.自然人的姓名具有识别商品来源的作用；b.行为人在商品经营中使用该自然人的姓名，使消费者对商品来源产生混淆；c.行为人有过错．

本案中，原告王跃文的姓名具有识别商品来源的作用，被告王跃文在商品经营中使用了“王跃文”这一姓名，使消费者对商品来源产生混淆，被告王跃文也确有攀附原告王跃文姓名标识利益的主观故意．被告的行为满足构成要件a和c应当没有疑问，但是否满足构成要件b则可能产生不同的理解．

一种观点认为：“此案用《反不正当竞争法》第5条第3项就可以很好地解决问题，被告王跃文构成对原告王跃文的姓名的擅自使用，并引人误以为被告王跃文的作品《国风》就是原告王跃文的作品，从而借助湖南王跃文的知名度获取利益．”[3]

但笔者认为，被告王跃文在商品经营中使用“王跃文”这一姓名，并不能据此认为被告使用了原告的姓名，因为这同时也是被告的姓名．本案法院在认定被告不侵犯原告著作权时也认为，被告王跃文虽然在原告王跃文成名后改名为王跃文，但其改名行为并不违反法律规定，被告王跃文依法享有自己的姓名权．据此，应该认定被告王跃文使用了自己的姓名，而非原告王跃文的姓名，这不符合构成要件b，因此，被告王跃文不应承担《反不正当竞争法》第5条第3项规定的不正当竞争责任．

2.3 本案能否适用《反不正当竞争法》第9条

《反不正当竞争法》第 9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传．广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告．”

本案中，被告王跃文作为作家在出版发行作品时属于商品经营者，其在没有发表过作品的情况下，在自书简介中，作出自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”的虚假宣传，这属于对商品（书籍）的生产者（作者）作出虚假宣传，使人误以为本书是原告王跃文的作品．与被告的改名行为相联系，被告具有误导消费者的主观故意，因此构成《反不正当竞争法》第9条第1款规定的不正当竞争行为．

被告中元公司作为广告的经营者，在其制作的广告宣传资料中突出使用王跃文的名字，并使用“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第一畅销小说”等词句，其内容构成虚假广告．而且中元公司明知被告王跃文与原告不存在任何关系，仍然制作并发布上述广告，具有误导消费者的主观故意，因此构成《反不正当竞争法》第9条第2款规定的不正当竞争行为．

因此，法院应当依据《反不正当竞争法》第9条认定被告王跃文和被告中元公司的不正当竞争责任．

2.4 评 论

对于王跃文案，《反不正当竞争法》规定了两项可供选择的具体规定,能否适用第5条第3项“擅自使用他人姓名”的规定存在争议，但无疑可以适用第9条“虚假宣传”的规定．事实上，法院已经认定被告王跃文在自书简介中作出了虚假宣传，却没有审查能否适用第9条的规定，而是径直适用第2条的一般条款，属于法律适用错误．

笔者认为，法院在司法实践中，应对《反不正当竞争法》规定的各类不正当竞争行为逐一审查，寻找可能适用的具体规定，如有可能适用的具体规定，应在判决书中分析能否适用该规定，即使结论是不能适用，这样做也可以避免类似王跃文案的法律适用错误．法院只有在审查具体规定后发现确实不能适用具体规定时，才能适用《反不正当竞争法》的一般条款．

3 如何适用《反不正当竞争法》的一般条款

如果法院经过审查，确实没有可以适用的具体规定，则可以进一步判断能否适用《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款．但一般条款的规定过于原则化，其法律适用比具体条款具有更大的不确定性．因此，学者们提出了一些适用一般条款的方法．

3.1 类推适用（个别类推）

一种方法是类推适用具体不正当竞争行为的规定．例如，有学者认为：“比照相关规定的精神和类似行为进行认定，不失为准确地适用《反不正当竞争法》第2条一般条款的重要思路和方法，它至少比认定其他行为更具有确定性．”[1]682

类推适用是填补法律漏洞的一种常用方法．类推适用的基本步骤是：1.确认关于某案例类型（用“案例类型 A”表示），法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定，系属法律漏洞．2.寻找规范相类似的案例类型（用“案例类型B”表示）的法律规定，探求其规范意旨，发现与案例类型A有相同的规范目的．3.将案例类型B的法律效果，转移适用于案例类型A之上．类推适用源自于平等原则，即相类似者，应作相同的处理[4]．

假设没有《反不正当竞争法》第9条的规定，我们遵循上述步骤来分析王跃文案．

第一、本案的案例类型为：原告的姓名具有识别商品来源的作用，被告在书籍上署上自己的姓名且与原告的姓名相同，书籍的作者介绍与被告的实际情况不符，却与原告的情况相符，使消费者对书籍的作者产生混淆，影响了竞争秩序．法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，系属于法律漏洞中的公开漏洞．

第二、上文所分析的《反不正当竞争法》第5条第3项与本案类似．该条规范的目的是防止具有商业标识意义的姓名被他人故意搭便车从而导致市场混淆并影响竞争秩序．本案中被告王跃文虽不是冒用原告王跃文的姓名，而是使用自己的姓名，但由于两人的姓名相同，且被告王跃文在自书简介中，作出自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”的虚假宣传，让消费者误以为是原告王跃文的新作，导致市场混淆并影响竞争秩序．这与《反不正当竞争法》第5条第3项具有相同的规范目的，可以类推适用其法律效果．

第三、将仿冒他人姓名构成不正当竞争的法律效果，转移适用于本案，被告王跃文应承担不正当竞争责任．

据此，如果没有《反不正当竞争法》第9条，则可以通过类推适用《反不正当竞争法》第5条第3项的规定，适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款，认定被告应承担相应的不正当竞争责任．

3.2 整体类推

另一种方法是整体类推．上文提及的类推适用实际上是“个别类推”，即把一个法律规范“准用”在一个它未曾规范的案件事实上．而整体类推是指在无法找到可以类推适用的具体法律规范的情况下，从多个针对不同构成要件而赋予相同法律效果的法律规定中，得出一般法律原则，转而适用于法律所未规范的案件事实上．借整体类推获取一般性的法律原则，其基础在于下述认识：所有被援引的个别规定，其共同的“法律理由”不仅适用于被规范的个别事件，反之，只要某特定要件存在，其即可适用[5]．

整体类推的基本步骤是：1.确认关于某案例类型，法律未设规定，系属法律漏洞．2.确认没有相类似的案例类型，可以进行个别类推适用．3.从多个针对不同构成要件而赋予相同法律效果的法律规定中，得出一般法律原则，发现与本案的案例类型有相同的规范目的．4.将这些法律规定的法律效果转移适用于本案的案例类型之上．

假设没有《反不正当竞争法》第9条和第5条第3项，我们遵循上述步骤分析王跃文案．

第一、没有《反不正当竞争法》第9条，本案就没有可以适用的具体规定，法律应有所规定，而未设规定，系属于法律漏洞．

第二、没有第5条第3项，也不能进行个别类推适用．

第三、从仿冒他人商标、企业名称、商品特有的名称、包装和装潢的规定中，我们可以得出一般的法律原则：识别商品来源的商业标识，若被他人出于攀附其声誉或搭便车的故意而进行不正当地利用，造成相关公众的混淆或误认，则应承担停止侵权、赔偿损失等不正当竞争责任．本案中，原告王跃文在作品上的署名是识别商品来源的商业标识，被告王跃文出于攀附其声誉和搭便车的故意而进行不正当地利用，造成相关公众的混淆或误认，与上述一般法律原则具有相同的规范目的．

第四、将对于商标、企业名称、商品特有的名称、包装和装潢等规定中的法律效果，转移适用于本案，被告王跃文应承担不正当竞争责任．

有学者认为，在王跃文案中，如果仔细推敲法院的推理过程，实际上就是运用了整体类推的方法．而在域名案件中，整体类推的方法得到了更普遍的运用[6]．

在适用《反不正当竞争法》一般条款时，运用个别类推和整体类推的方法，可以使法律适用更准确和科学．但也应遵循正确的步骤，逐步审查，加强判决书中说理的部分，使得这些方法的运用更具有一致性和说服力．

通过上文对王跃文案的分析，笔者认为，适用《反不正当竞争法》的一般条款应该遵循如下步骤．

首先，应对法律规定的各类不正当竞争行为逐一审查，在确定本案不属于任何法律规定的具体不正当竞争行为时，才能适用一般条款．

其次，在适用一般条款时，应比照具体不正当竞争行为的规范目的和类似行为进行认定，积极运用个别类推和整体类推等方法填补法律漏洞．

《反不正当竞争法》的一般条款对法院的法律适用能力提出了更高的要求．只有遵循科学的法律适用方法才能使一般条款发挥其应有的功效．

[1] 孔祥俊. 商标与不正当竞争: 原理和判例[M]. 北京: 法律出版社, 2009.

[2] 曹建明. 最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话: 加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序[EB/OL]. [2011-04-02]. http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db= chl&gid=109384

[3] 邵建东, 方小敏. 案说反不正当竞争法[M]. 北京: 知识产权出版社, 2008: 205-206.

[4] 王泽鉴. 法律思维与民法实例: 请求权基础理论体系[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 253-254.

[5] 卡尔•拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥, 译. 北京: 商务印书馆, 2003: 260.

[6] 谢晓尧. 在经验与制度之间: 不正当竞争司法案例类型化研究[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 64-65.

Study on Law Application of General Provisions ofAnti-unfair Competition Lawfrom Wang Yuewen’s Case

LIU Xiao

(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai, China 200063)

The general provisions ofAnti-unfair Competition Lawprovide the principle of good faith. As the catch-all provisions, they play the role of supplementation. In the law, there are two alternative specific provisions for Wang Yuewen’s Case, while the general provisions were applied in court judgment, which belongs to misapplication of the law. Following steps should be followed in applying the general provisions. Firstly, various kinds of unfair competitive actions provided by law should be examined. Only it is certain that Wang Yuewen’s Case does not belong to any specific unfair competitive actions provided by law can the general provisions be applied. Secondly, in applying them, this case should be affirmed by contrasting with the specification purposes and similar actions of specific unfair competitive actions, and methods such as individual analogy and whole analogy should be applied so that the legal loopholes can be filled up.

Anti-unfair Competition Law; General Provisions; Application by Analogy

(编辑：付昌玲)

D913.4

A

1674-3563(2011)06-0053-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2011.06.009 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

2011-05-05

刘晓(1987- )，男，上海人，硕士研究生，研究方向：知识产权法