量刑建议在司法实践的应用与规范

张宏伟，吴明磊，吴瑞水，谭 健，公 鹏

(肥城市人民检察院，山东肥城 271400)

一、量刑建议制度的理论基础

量刑建议权，是指检察官在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力，与检察官的定罪请求权一起，称为求刑权。曾经量刑建议权在司法界存在较大争议，但是并未阻挡改革的脚步。随着2010年9月，高检院与最高法、公安部、国家安全部、司法部联合会签《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称“两高三部”《量刑程序意见》)，量刑建议工作在刑事审判中全面展开，作为公诉权应有之意的量刑建议权也最终回归到检察官的手中。

(一)量刑建议制度的法理依据

虽然我国法律没有明文规定检察机关以量刑建议权，但在法律中却为检察机关行使量刑建议权提供了一定的法律依据和实践依据。例如，我国《刑事诉讼法》第160条关于“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。我国宪法第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”量刑建议也应是公诉权的应有之意。

量刑建议权从本质上来说应该是公诉权。从检察机关来看，根据刑事诉讼法的规定，检察机关有对案件发表意见的权利，这是公诉权的基本组成部分。从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉人的位置上，对被告人应判处何种刑罚提出自己的意见。它是一种司法请求权，本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现，不影响审判权的行使。

(二)量刑建议的实践依据

1.公众期待量刑合理性

“同罪不同罚”案例屡屡出现，加重了社会公众对司法公正的怀疑，大众关注的不仅仅是量刑的合法性，更期待量刑的合理性。刑法及相关司法解释规定的宽泛性，给法官量刑的合理、适当和均衡带来一定难度，造成法官只能凭借其办案经验或比照相关的规定“估堆”。还有法官量刑也受法官个人情感因素、认识能力、法学素养的影响。而要实现量刑的合理性，就必须打破法官量刑一言堂的局面，使检察官、辩护人、当事人积极参与到量刑活动中来。

2.检察职能要求量刑建议

长期以来对于审判程序和审判机关的监督，检察机关一直处于滞后的补救式监督的角色。量刑建议的试行却能有效地解决这一尴尬，检察官在起诉时或者发表公诉意见时，同时提出量刑建议，积极参与到量刑程序，充分发表对量刑的意见和依据，启动控辩双方对量刑的质证和论辩，使量刑程序公开于法庭审理之中，公开于被告人及旁听人员面前，将原本看不见的量刑程序阳光化，使量刑公正可以看得到。而法官在休庭合议量刑时，必定要考虑公诉人的量刑意见，不论采纳与否都要给予理由。这就使得法官量刑不再随意化，而是集思广益、开拓思维，这样的量刑闪烁的是众人智慧的光芒，实现了检察机关审判职能的前置，将事后补救演变成了事前引导。

3.案件当事人渴望参与量刑

作为被告人最为关心的不是自己被判处何种罪名，而是被判处多久的刑期。对于自己最关心的问题发表一下意见，参与一下讨论，了解一下自己刑期确定的方式，无疑是被告人最为渴望的，而为其辩护的辩护人也自然有着相同的愿望。传统庭审没有专门的量刑质证和辩论，被告人无的放矢。不仅仅是被告人、辩护人希望参与量刑程序，案件的被害人也希望参与其中。

二、量刑建议制度的实践应用

(一)量刑建议制度在我国的探索实践

我国刑事诉讼法自1996年修改以来，引入英美法系当事人主义的对抗制因素。在量刑建议权和量刑建议制度上，部分基层检察院走到了前列，如北京市东城区检察院从1999年8月开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”。

2005年8月24日，最高人民检察院第十届检察委员会第三十八次会议讨论通过《最高人民检察院关于进一步深化检察改革的三年实施意见》，在检察改革的主要任务第三项创新工作机制中，将“实行量刑建议改革试点”明确地列入其中，量刑建议制度由此成为全国检察机关一项长期存在的检察改革举措。

2010年9月，“两高三部”《量刑程序意见》的发布实施，初步实现了“将量刑纳入法庭审理程序”的改革目标。该意见明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题，为规范量刑建议权的行使提供了依据。为认真贯彻执行该意见，高检院于同年9月下发了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，全面推行量刑建议工作。

(二)“重定罪、轻量刑”思想的诸多体现

我国量刑建议制度之所以从最初的探索实践到有章可循、全面推开经历了漫长的十年，主要根源实在于理论界和司法实务届“重定罪、轻量刑”的思想根深蒂固，这一思想在司法实践中表现出种种失衡。

1.法理学习上的失衡。一个执法者从在学校里开始理论学习之时，就是重点研究的什么行为应该定什么罪，重定罪轻量刑教学模式显现作用。

2.搜集证据上的失衡。侦查人员为了尽快侦破案件，抓获犯罪嫌疑人，往往把主要精力放在搜集固定犯罪构成的证据上，而忽略对于其他有关量刑情节证据的搜集，认为只要定不错罪，案子就不会错。

3.公诉环节上的失衡。公诉人发表公诉意见时，对于被告人的量刑通常为“建议合议庭综合被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现等情况，依法合理量刑”，这种公诉意见对于合议庭在量刑时没有任何约束力。

4.辩护环节上的失衡。作为辩护人虽然侧重于发表对被告人从轻或者减轻处罚的意见，但往往也是围绕系初犯、偶犯、平时表现良好、家庭困难等情节，希望合议庭从轻处理，或判处缓刑。

5.审判环节上的失衡。在量刑建议试用之初，也有很多法院对此表示质疑和排斥，甚至有些法官对量刑建议视而不见，认为这是公诉权对审判权的干预。而合议不公开的原则也导致了法官对于其判决中的量刑结果，经常以“这是经合议庭或者审委会研究后的结果”一言以概之。

三、量刑建议制度的规范完善

(一)量刑证据的收集

首先，依据指导性规范搜集量刑证据。“两高三部”《量刑程序意见》、高检院《指导意见》、最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》，是实施量刑规范化改革顺利的重要指导性文件，对于检察机关开展量刑建议与量刑规范化改革工作具有重要指导意义。各地结合实际制定了相关的实施细则，如《山东省高级人民法院＜人民法院量刑指导意见(试行)＞实施细则》对于量刑情节作出了较为明确的要求。其次，明确量刑证据的收集规则。各地应结合实际，根据“两高三部”《量刑程序意见》、高检院《指导意见》和最高法院《指导意见》研究制定统一的量刑证据的收集规则，指导公检法三家遵照执行。

(二)量刑建议的幅度

1.各地制定《实施细则》指导司法实践

目前，最高法院《指导意见》主要规定了量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、15种常见犯罪的量刑。山东省高级人民法院在此基础上进一步细化，制定了山东省高法《实施细则》，使量刑更具有可操作性。

2.量刑建议应有适当幅度

检察机关提出量刑建议应当松弛有度，具有一定的幅度限制。其意义在于:一是量刑建议过紧会干涉审判机关的自由裁量，过松则会失去量刑建议的规制效果。二是恰当的量刑建议更能考验公诉人对量刑的把握能力。

(三)量刑证据的举证方式

量刑证据如同定罪证据一样，也需要合理恰当的举证方式。

首先，将法庭调查区分为定罪调查与量刑调查不能一概而论，应当视案件情况而定。对哪些案件应当明确区分哪些不需要，启动权可以在公诉人。其次，公诉人如何规划举证方式，应根据具体的案件情况而定。如果案件较为简单，除了法定自首、立功等量刑证据是单独的证据外，平时表现、作案动机等都是混杂在言辞证据或者其他证据中的，而证据也不是很多，就没有必要再进行拆分，但是在举证时要予以说明证明的是量刑情节的哪一方面。如果案件较为重大复杂，证据比较繁多，将量刑证据混杂其中，会导致混乱、模糊，论证效果不佳，可以予以单独摘录指出，围绕待证明的事项来分组举证，具有针对性的摘录，证明效果会比较好。

(四)量刑建议的辩论机制

1.传统法庭辩论的缺失

传统的庭审模式中法庭辩论阶段，控辩双方主要针对定罪方面进行辩论，在公诉意见书中，公诉人会用较大的篇幅来论证被告人构成犯罪的相关法律依据，论证该案的证据如何形成一条完整的证据链条使案件达到了犯罪事实清楚、证据确实充分的标准。而对于量刑一是根据被告人的行为应当适用的量刑幅度简要说明;二是笼统地建议合议庭合理量刑，或者具有法定从减情节，可以或者应当从轻处罚。辩护人也相应地主要围绕定罪方面的法律和证据进行辩论，而忽略了被告人最为关心的量刑情节，也未给予其充分的答辩机会。判决书中也主要是针对定罪的理由给予大篇幅说明，对于量刑的依据，几乎没有解释。

2.量刑辩论的意义

第一，量刑辩论实现了阳光量刑。只有在法庭上公开地对量刑进行辩论，才能使当事人对量刑的过程充分了解，使量刑成为看得见的过程。审判人员在量刑的时候必须充分考虑控辩方、被告人、被害人的量刑意见，才能有效遏制个别素质不高的审判人员滥用手中权力，枉法裁判的行为。

第二，量刑辩论强化了检察机关的审判监督职能。量刑辩论既可以将审判监督职能前置，通过量刑建议来规制审判人员自由裁量权的滥用，又可以对量刑充分发表意见，即便不被完全采纳，审判人员也应当充分考虑，强化对法院审判权的全面监督和制约。

第三，量刑辩论可以使被告人充分行使辩护权。公诉人和辩护人围绕如何量刑进行具体的辩论，被告人也能够针对具体的意见进行具体的自我辩护，使其能够充分行使自己的辩护权。