论合宪性审查问题讨论的现实与学术意义

万颖

(北京航空航天大学法学院，北京 100191)

合宪性审查含义一般的展开表述为，“所谓违宪审查，就是对立法机关，包括地方性立法机关在内的立法进行合宪性审查，所谓司法审查，就是由司法机关来做这件事。”［1］但在许多情况之下，合宪性审查直接就表述为司法审查。比如，法国有宪法委员会之设，其性质法律未明确规定。虽有的法国学者认为它不是司法组织，而是一个调整公共权力运行的机构，但“更多的人不同意这种观点，认为宪法委员会是司法审判机关。理由是宪法赋予委员会的裁决有与司法行为同等的权威。”［2］我国也有学者指出，法国宪法委员会是“为行使司法审查权而设立的专门机构”。［2］

自上世纪八九十年代以来，我国除了一些宪法学与政治学的有关著作中对西方合宪性审查的历史沿革与现状多有介绍之外，还有部分法学学者以极其负责的精神写文章对其一些基本原理在我国政治文明与法律文明建设中的借鉴与应用进行了若干有意义的讨论。下面，就对其中一些有代表的主要理论观点略加梳理，重点在于揭示其积极的现实与学术意义。

一、有关讨论的简单回顾

扼要讲来，到目前为止我国学者关于建立有中国特色合宪性审查的观点与主张主要有如下三种:一、建立一种人民代表大会制度前提下的复合制的合宪性审查机制;二、学习借鉴法国与德国的有关做法，建立一种“单一制”的合宪性审查机制，具体讲来是设立宪法委员会或宪法法院等;三、主张应优先考虑人民代表大会制民主在我国的充分发育，在此基础上再考虑选择何种合宪性审查机制的问题。

北京大学政治管理学院的包万超教授是第一种观点的代表性人物。他1998年在文章《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》一文中指出，宪法的有效实施是实现依法治国的前提，而其中关键的问题是能否设立一种权威的、可操作的违宪审查制度。其从意识形态、体制、程序等视角解释了我国现行违宪审查制度何以脆弱的五方面原因，并对此前法学界关于如何完善这一制度的三套“单一制审查”方案(即由宪法委员会、宪法法院和最高法院三者之中的某一机构行使违宪审查权)作了建设性的商榷。作者尝试性提出“复合审查制”的思路，即在全国人民代表大会之下设立宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭，分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查权。作者对这两种机构的性质、地位、组成、产生、任期、职权、程序和冲突规则均作了探讨。包万超认为，“复合审查制”并未突破当前我国现行的宪政体制，符合国情并在体制和程序上有较现实的可操作性。［3］

虽然不是直接论述的复合制合宪性审查机制建立问题，但从以下的一段话语中可以看出，中国政法大学已故知名教授蔡定剑在该问题上的主张与包万超相近似。其在论述有关问题时曾展开说，“中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中使用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法的名义申诉或起诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。”［4］

主张建立单一制合宪性审查机制的学者有甘阳、季卫东、刘素英等。

2002年11月22日，香港大学亚洲研究中心研究员甘阳在该中心主办的“十六大后的中国”研讨会上提出，我国应学习法国的做法，建立“共和国宪法理事会”。法国现在合宪性审查的专门机构宪法委员会由9名成员组成。其中3名由共和国总统任命，3名由国民议会议长任命，另外3名由参议院议长任命。任期9年，每3年更换其中的三分之一。不得连任，不得兼任部长、议员和其他职务。除上述9名成员之外，历届前总统也都为宪法委员会的成员，并且他们是终身委员。宪法委员会主席由共和国总统任命，可以是法定当然成员，前总统也可以是被任命成员。如为后者，主席的任期与他作为成员的任期一致。裁决时如双方票数相等主席有最后决定权。宪法委员会主席的地位十分重要，是法国继总统、总理、国民议会议长、参议院议长之后的国家第五号人物。甘阳依据法国上述模式所提出我国合宪性审查方案如下:前共和国主席、前人大委员长、前政协主席，在不担任其他公职的前提下，法定成为宪法理事会的“终身护宪大法官”，并由最近退任的前国家主席担任理事会主席。其他非终身的“护宪法官”则由现任共和国主席任命10人，现任人大委员长任命10人，现任政协主席任命10人组成。甘阳认为这一方案有可能达成三重目的:第一，目前中国的司法部门在宪政架构中的地位明显偏低，不利于树立法治和宪政的崇高地位，设立宪法理事会作为中国司法最高机构并由位高权重的前领导人任终身成员，有利于从整体上提升司法在中国宪政架构中的宪法地位，有利于培养宪法至上、法律至上的政治文明;第二，从宪法上规定前最高国家领导人在辞去一切公职后担任终身护宪大法官，能从宪法实施、宪政运作和宪法修正的法制角度继续发挥他们的政治影响力，将有助于国家领导人交接班的平稳化和进一步制度化;第三，这一制度的长期实行将有可能产生“诱导性制度变迁”的效果，亦即通过将前最高政治领导人的权力和权威转移到最高司法机构和违宪审查机制的权威上，有可能逐渐使执政党的权力运作重心转向宪政机制运作，从制度上监督执政党的一切活动都在宪法和宪政构架内进行，从而实现通过树立宪法至上和法治至上走向宪政民主的道路。甘阳同时指出，这一制度并不会产生所谓的老人干政问题，因为司法的被动性，宪法理事会并不能自行立案，而只能受理来案。同时在立案程序方面仍然可以参考法国模式，严格规定有资格向宪法理事会提请立案宪法审查的人与团体。比如，只有现任共和国主席、总理、人大委员长、政协主席，或现任全国人大代表100人以上联名，或现任政协委员100人以上联名。［5］

与甘阳建立共和国宪法理事会的设想相近似，现为上海交通大学凯原法学院院长的季卫东教授则主张设立宪政委员会。季卫东的宪政委员会设想与包万超教授的主张不同，而与甘阳的主张相同，也是独立于全国人大。

季教授原来的思路是宪政委员会在必要时可以对法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律。［6］2004年，其在《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》一文中对上述设想又有所发展。主要包括:1.为了树立宪政委员会的权威，在制度创设之初宜精选少数(例如5－9名)德高望重的政治家和法律家作为委员，其中有相当多(例如2－4名)的委员应具备在最高人民法院从事审判业务达5年以上的经历。委员任期可定为10年，每5年改选半数，不得连任。卸任的国家主席是编外的当然终身委员。宪政委员会的候选人名单由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长等协商提出，由全国人大常委会和全国政协分别以三分之二多数的赞成通过;2.在对法律规范的合宪性进行审查时，只有已经公布(无论是否生效)的法律、法规、规章才能被列为审查对象，审议中的法案不包括在内。具体的运作方式与过程为，先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论。如果全国人大常委会对认定某一法律条款的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效;反之则留待下次全国人大讨论决定，无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断。另外，为了维护宪政委员会的权威，也应该明文规定，全国人大要否决宪政委员会合宪性审查的结论必须取得全体代表三份之二以上多数的赞成;3.为了防止所提诉合宪性审查案件的过多而造成合宪性审查制度功能的麻痹，先规定高标准的提诉案件主体资格。例如，把当事人资格限定在全国人大常委会以及专门委员会、全国人大代表团、30名以上全国人大代表的联名、全国政协、30名以上的全国政协委员联名、国家主席、国务院总理、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长、主要政党的中央委员会、团中央、全国总工会、全国妇联、全国律师协会、各省人民代表大会常务委员会等机关和社团等之内。［7］

持第三种观点，即应优先考虑人民代表大会制民主在我国的充分发育，在此基础上再考虑选择何种合宪性审查机制观点的是北京大学法学院教师赵晓力。其在《司法过程与民主过程》一文中以李慧娟事件(2003年，河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟在一起民事案件判决书中认为，《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子应由政府定价的规定违反了《中华人民共和国种子法》，自然无效。河南省人大常委会则认为法官这种宣布地方性法规内容无效的行为侵犯了人大的职权，是违法审查。在河南省人大和河南省高级人民法院的要求下，洛阳市中院初步拟定撤销李慧娟审判长职务，并免去其助理审判员。)与张宏亮案(1997年，县级的滕州市人民法院以国家工商局1996年颁布的《商品交易市场登记管理办法规定》中规定的开办市场主体中没有个人为理由，判处该市个人开办瓜果批发市场的城关镇黄山桥村居民张宏亮与该村村委会之间的法律诉讼为败诉。1998年，地级的枣庄市中级人民法院终审判决维持原判。但张宏亮不服。他以1995年山东省人大常委会通过的《山东省城乡集贸市场管理条例》第10条的规定，“集贸市场建设应当按照谁投资、谁受益的原则，采取多种形式，通过多种渠道筹集资金。鼓励企业、事业单位和个人投资建设集贸市场”为理由，向山东省人大常委会提起申诉。山东省人大常委会副主任和内务司法委员会部分委员听取了关于此案的汇报后认为，地方性法规是国家法律体系的重要组成部分，地方国家权力机关有权力保证其在本行政区域内得到实施，滕州市法院和枣庄中院的一、二审判决无视地方性法规完全错误。山东省高级人民法院据此于同年6月19日作出决定:依法撤销滕州市人民法院、枣庄市中级人民法院的一、二审判决，将此案发回重审。)为例，认为:1.“我国虽然是民主共和制，但由选举产生的官员寥寥无几。按照托克维尔的逻辑，通过司法机关控制民选官员的需求并不旺盛”;2.“我国行政集权极端发达。虽然按照宪法和组织法，我国各级政府、法院、检察院首长由同级人大产生，但实际上各级政府对上级政府的负责程度超过对同级人大的负责程度，上下级法院除了诉讼法上的上下级别管辖关系外，他们业务范围外的行政领导与被领导关系还在逐步加强”，在此情况之下，“在以人大直接选举为主要特征的民主化过程在我国充分发育之前，建立普遍的多级法院审查立法(包括全国性立法和地方性立法)的可能性非常渺茫。”［1］实事求是地讲，赵晓力老师以上的认为，与我国目前的政治环境与法律状况是相符的。

二、这场合宪性审查问题讨论的现实与学术意义

以上的这场合宪性审查问题讨论在2004至 2005年间曾达到高潮。之后有逐渐冷落的趋势。尽管如此，其本身所具有的重要意义不可小觑。通过以上的梳理与综述我们能够进一步清楚认识到，对于该问题进行学理层面上的讨论，其的现实意义概括起来主要是有如下三点:一、具有使我国现有法律体制更加完善的重要现实意义;二、具有体制创新的重要现实意义;三、具有超出本讨论之外的重要政治与法律现实意义。

不可讳言，我们目前所实行的法律制度与法律规范随着经济的较快发展与社会的文明化迅速转型，有些是要改变的，是需要不断加以完善的。不然的话，也就不会在我们的主流话语中几十年来一直有“完善社会主义法治、发展社会主义民主”的提法了。而正是在这场合宪性审查问题的讨论中，使人们更加从理论的高度上充分认识到了我们的一些现行法律、法规还有内在体系与关系上的冲突与紧张，还有许多需要进一步自洽改进与完善之处。比如，本文前揭赵晓力文章中所提到的李慧娟事件和张宏亮案的滕州市法院与枣庄市法院的一、二审判决中，所体现的该方面问题，就非常典型与突出。由此可以进一步推开去讲，关于合宪性审查问题的讨论，实际上也就是一个法学家们想法设法如何使我们的整个法律体系进一步自洽与科学化的问题。

关于第二点。亦即体制创新的问题。比如，在合宪性审查问题的讨论中，甘阳、季卫东、刘素英等学者提倡我们可以部分学习借鉴法国、德国等西方国家的有关做法，这都是符合我国主流媒体近10余年来所一直提倡的创新、包括体制创新基本精神的。要知道，以上诸学者在提出自己的有关主张与观点时都是正面积极的，都是大前提为维护我国当前的人民代表大会体制。意在进一步发展人民代表大会制度，而不是其他。由此我们想到了西方有思想家曾指出过的，要想在根本上保持一种制度，就必须进行必要的改革。此论甚是。另外，中山大学教授袁伟时最近在一次接受采访中也指出，“只要走市场经济道路，必然要采纳现代文明的规则。”［8］袁教授在该谈话中还指出，他“最担心官员的认识跟不上形势……口头说改革，内心却根本不承认我国在很多领域体制落后，不适应经济发展和建设现代法治国家的进程，不思进取，贻误改革”。［8］笔者认为，他指出的此点很切中要害。

关于第三点。亦即这场合宪性审查问题讨论所具有的超出本讨论之外的重要政治与法律现实意义的具体所指。我们这里也可以从如下三个方面来认识。1.其在一定程度上起到了稳定社会的积极作用;2.其有利于进一步培育与养成整个民族的法律意识与守法观念;3.有利于促进政府服务水平的提高与政府合法性政治资源的聚集与再生。

讲其起到稳定社会的积极作用与有利于进一步培育与养成整个民族的法律意识与守法观念，是说它可以成为社会矛盾的一个宣泄口。有宣泄口的社会最安全。任何社会都有矛盾存在，关键是如何对待。如果将其导入了可讨论与协商的渠道，导入了依法办事与人们信仰法，这当然是人人都非常希望的了。因为，这样的社会稳定才是更高层次上的安全稳定。具体讲来，在这场合宪性审查问题讨论中有学者所提到的在李慧娟事件中，媒体和法学家“一边倒”地“口诛笔伐”河南省人大常委会【2003】18号文件，不就是一种溢洪渠道之内的宣泄吗!［1］

另外，人们都来讲法律和按法律程序办事了，整个民族的政治法律素质必然地也就随着提高了。

关于合宪性审查问题的讨论还不仅仅限于我们以上所提到的在报刊或会议上公开发表文章表明观点。法律学者们的运用其他形式来表明自己的看法，也当然地在此之列。比如，2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案，俞江、滕彪、许志永等三位公民曾向全国人大常委会上书，提出对国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议。当时，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波等学者也曾向全国人大常委会提交了“就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序的建议书”。［7］针对孙志刚案件的出现与有关的合宪性审查的建议，国务院总理温家宝于2003年6月18日主持召开国务院常务会议，审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(草案)》。6月20日温家宝签署国务院第381号令，公布自2003年8月1日起施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。对于国务院的如上做法，人们当时曾给予了较高评价。

以上本文所论及的合宪性审查问题讨论的现实意义诸点，它们在实际上不仅仅是现实的意义，同时也是学术的意义。亦即，在该讨论展开的过程中，人们考量与阐述自己的主张与观点之时，就大多是以学术的思考与体制的创新为基础的。它们同时也具有高级抽象与超验的内在属性。但是，该讨论中所凸显出的学术意义还另有以上诸点所不能涵盖的一些内容。比如，赵晓力老师在本文前揭文章中对司法审查的“高级法理论”进行了很有意思的驳难，能给人思考该问题时以更深刻的启发。

赵文中指出，所谓司法审查的“高级法理论”是指该理论认为宪法是人民制定的，它高于人民的代表制定的立法;司法审查是根据宪法审查立法，司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立法高于他们的代表的立法。它的经典表述是汉米尔顿、杰伊与麦迪逊所著《联邦党人文集》第78篇。该理论的二级支撑主要有两点:一是司法部门危险最小论;二是宪法限权论。对于该司法审查理论的如上二支撑点，赵晓力在文章中提出诘难与质疑说，其支撑理论的第一点，司法机关这个所谓的“最小危险的部门在获得了审查立法的权力后是否会变成‘超级立法者’，反而变成最大危险部门?尤其是在美国经历了沃伦法院等司法能动主义的时期，人们对这一点就更为怀疑”。［1］因此，他认为相比较而言，法国思想托克维尔司法审查的民主理论更有道理。亦即:“代议制共和制越发达，民选议员和官员越广泛，行政的上下级控制越不可能，就越需要非民主的司法机关来根据法律厘清这些民选机构的权限，代替上级的监督和升迁的激励以防止他们对人民造成危害。”［1］赵晓力的这种“法律的问题不能用纯法律的手段来解决，而必须主要用政治的手段来解决”的合宪性审查理论，笔者认为它尤其能给人以对该问题作进一步思考的启迪。

［1］赵晓力.司法过程与民主过程［J］.法学研究，2004，(4).

［2］刘玉萼，等.西方政治制度［M］.北京:中国人民大学出版社，2002.

［3］包万超.设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合制——完善我国违宪审查制度的另一种思路［J］.法学，1998，(4).

［4］蔡定剑.中国宪法实施的私法化之路［J］.中国社会科学，2004，(2).

［5］强世功.［EB/OL］.http://www.gongfa.com/ 16dazhongguo.htm

［6］季卫东.合宪性审查与司法权的强化［J］.中国社会科学，2002，(2).

［7］季卫东.再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈［J］.开放时代，2003，(5).

［8］黄广明，等.中国要选择什么价值观［J］.南方人物周刊，2011，(4).