物权公示原则对物权法定原则突破可能性之考察

巩寿兵

(青海广播电视大学 开放教育学院， 青海 西宁 810008)

物权公示原则对物权法定原则突破可能性之考察

巩寿兵

(青海广播电视大学 开放教育学院， 青海 西宁 810008)

物权公示原则与物权法定原则之间内在的存在着一种紧张关系，物权公示原则内在的有一种突破物权法定原则束缚的要求和可能性。这一紧张关系随着公示方式的多元化发展，现代公示技术的进步及由此导致的公示制度效能的大幅度提高而更加突出。在这种情况下，物权法定原则存在的合理性就成为了一个问题。物权公示原则是意思自治理念在物权法领域的贯彻和保障，也是维护交易安全的重要手段，在这一方面，物权公示原则可以实现与物权法定原则的功能替代。

物权公示原则;物权法定原则;公示制度多元化;功能替代

物权法定原则和物权公示原则向来被认为是大陆法系物权法的两项基本原则。在传统理论下，物权法定原则构建了一个封闭的物权体系，仅在此体系中，物权公示原则方有发挥作用的可能性，逾越此一体系之“物权”则不被承认，自然亦无物权公示原则之适用。但吊诡的是，考诸采物权法定原则立法例之司法实践，物权法定原则却从未被严格遵奉，各种新的“物权”种类大都得到法院的认可，并且有的还被视为一种制度创新。如果说物权法定原则的一个重要的功能就是维护交易安全，而新物权的创设一直被认为是影响交易安全的因素之一，那么法院认可这种新物权的原因是什么呢?本文认为，至少物权公示原则在这里发挥了很大的作用，物权公示原则可以在一定程度上化解新物权的创设对于交易安全的不利影响。因此很有必要重新审视物权公示原则，尤其是其与物权法定原则的关系问题。本文首先从考察物权公示原则的功能出发，认为其与物权法定原则之间存在一种内在的紧张关系;而物权公示制度在现代的发展和效能的提高，更加剧了这一紧张关系;接着对所谓的物权法定原则“便利公示”的功能进行反思，最后得出物权公示原则可以实现对物权法定原则的功能替代这一结论。

一、物权公示原则的功能

一般认为，物权公示原则主要具有三项作用：(1)转让作用。即在物权法中，法律行为方式的物权变动，必须依照法律规定的方式进行公示，才能发生变动效力或对抗效力;(2)推定作用。即按照法定方式进行公示的物权，在公示持续的状态内，推定进行公示之主体为该物权之权利人;(3)善意取得作用。这实际上就是物权公示之公信力，即善意信赖公示所表征之物权状态并进行交易者，无论公示在事实上有无错误，均可完整取得该项物权。信赖公示者，即推定为善意。［1］61-64

“物权具有绝对排他效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。”［2］92公示可以公开标示物的权利状况，警示风险，且当事人可以充分信赖其所公布的信息的正确性，以此进行交易，即完全可以确保交易的安全性、有效性。而反观物权法定原则，其仅是限制物权的种类和内容，对在交易过程中公开财产的权属状况和风险警示没有任何实际意义，当事人即便知晓所有的法定类型物权，也纯粹作为一种知识资源的储备，作为具体交易的前提，若没有公示原则的存在，并不能起到确保、维护交易安全的作用。物权公示原则正是为解决物权的外部性问题而存在的。“所以说，维护交易安全、便捷是由物权法中的公示制度来保障的，而非物权法定原则。以此证明物权法定原则的合理性是风马牛不相及的事情，完全不具有因果关系。”［3］601-602故似应将物权法定原则的此种功能“返还”于物权公示原则，方能名至实归。

意思自治理念的基本内涵就是自我决定，而自我决定的前提是要获知充足的相关信息，而这正是物权公示制度存在的目的。正是由于公示制度的存在，当事人可以获知契约的内容，让知悉契约内容的受让人(第三人)负担遵守契约的义务，自然也就是当事人在获得充足信息基础上的自我决定，完全符合意思自治的内涵。况且，新物权的创设，对于一般第三人来说，只是一种不作为的消极义务，并不会限制一般第三人的自由，故而没有必要征得他们的同意(契约义务大都是积极义务，所以必须要求第三人同意)。对于那些交易第三人而言，通过公示制度即可了解某物上的物权状况，是否就该物进行交易，悉听尊便。如此看来，物权公示原则可以被认为是意思自治理念在物权法领域的贯彻和保障，它从理论上可以缓和物权法定原则的僵硬性。但是，通过以上的分析也可以合乎逻辑地推导出这样一个结论：如果“新物权”的创设或者既有物权的“更改”可以通过适当的公示方式进行公示(从而并不会影响交易安全)的话，那么显然，物权法定原则的存在的合理性和必要性就成为了一个问题。要之，即物权法定原则与物权公示原则之间存在着一种内在的紧张关系：物权公示原则内在的要求冲破物权法定原则的束缚，成为了物权法定原则的致命的突破点，那么接下来问题是：物权公示制度果能担当此一重任吗?

二、公示制度的现代发展及对物权法定原则的冲击

物权公示的形式和效能对于物权法定的生成和严格性具有决定性作用。只要物权法中的公示系统不产生本质变化，在排除物权法定基本内涵的不确定性之后，物权法定能在实现物权法体系功能的方向上继续保持其存续的正当性;否则，物权法定除了内涵不确定的自身系统内弱点外，其外围制约要素的突变也将削弱其生命力。以德国法为代表的传统的单一性公示制度：形式单一，除占有和登记外，不允许其他形式存在;公示事项单一，除预告登记外，只有法定类型的物权才能进行公示;主体单一以及方法单一，对登记事项的操作采用人工的书面记载方法，并实行一事一议的规则。公示系统的这种单一性，造成其效能有限。这正给物权法定提供了适宜的生存环境。［4］8在这种情况下，物权法定成了公示的前提：只有法定类型的物权，才能进行公示并产生物权的效力，而非属法定类型的“物权”不能进行公示，或即便进行了公示，也不被认为是一种物权。这不仅在很大程度上挫败了当事人的意图，扼杀了一些回应经济发展之需求的新的物权类型的产生，而且还对现代公示制度进一步发展及更高效能的发挥造成了严重窒碍。随着现代社会和科技的发展，公示制度呈现出一种多元化的现实和趋势，迫切要求冲破法定的束缚。

首先，物权公示方式之多元化。传统的物权公示的二元模式，即动产之占有，不动产之登记，仅考虑到了物权客体本身的特性，而忽略了物权本身的种类、结构、流通性之强弱及各具体物权类型所负载的价值目标和公共政策等诸多因素。基于本文的理解，所谓的物权的绝对权性质，实际上是为了在概念上区分并维持物权与债权的二元体系的正当性而作出的一种诗意的、夸张的比喻而已，各种实态物权的效力范围总是有限的、特定的。实态物权因其性质、构成要素、公示成本、效力范围及流转限制各有不同，公示方式亦应多元化，采用多种策略，如通知利害第三人、特定范围内的日常交往(农村土地承包经营权、宅基地使用权并未规定必须采用登记的方式)等，否则，就会产生不公平的结果。王文宇先生也认为，“应注意者，一项法律关系是否得公示或通知到第三人(因而得对抗第三人)，有时固取决于登记或占有等公示机制之有无，但我们不应据此排除其他公示机制之存在可能性，或是其他第三人可得而知之情状。”公示制度的目的在于提供一项“通知”交易关系人之资讯管道，以作为交易及授信之参考。诚然，在所有通知机制中，最为人所熟知且最为广泛采行者为登记或占有制度;然而，法律制度与实务运作时所采行之通知机制所在多有，实不必以登记与占有为限。公示制度可宽可窄，不应局限于固有的态样，而应省察公示的目的，比较不同方法间之优劣，如何才能使一套制度可行之久远，进而节省交易成本，保障交易安全，促进财货融通，健全交易市场，才是可行之道。［5］31物权公示方式在现代社会中日益呈现出多元化趋势。事实上，我国的确存在着一些得到承认或尊重的“物权公示的习惯形式”，如在我国农村，当事人对房屋的占有以及他人的见证，也能公示物权(参见最高法院《关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》以及《关于土改前已分家析产的房屋，土改时误登记在一人名下的产权仍归双方各自所有的批复》)。

其次，在公示事项方面，现代公示制度早已不仅局限于法定类型的物权，一些非法定类型的物权，甚至某些债权(如房屋买卖合同的预告登记)也能进行登记公示，从而取得物权效力或“物权性效力”。公示制度大有成为一个适用范围广泛的独立的制度之势。如加拿大《魁北克民法典》即将“权利的公示”作为独立的一编。如果考察我国目前的登记运作实践，就会发现许多非法定类型的物权都获得了登记。如典权，就得到了地方性法规(《上海市房地产登记条例》第43条)和行政规章(《城市房屋权属登记管理办法》第3条)的认可。最后，在公示方法、操作方面，随着电子技术、信息技术和网络技术的发展和普及，传统人工登记方式正日益为电子方式所替代，登记方式及登记簿的存储和查询更加简易、便捷，而且特定的登记业务还出现了一议数事的“批发”现象。如根据建设部(建住房［2005］77号)《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》第二条，登记机构针对特定的信托情形，可以批量办理个人住房抵押权变更登记。

公示系统的这种多元化现实和趋势，标志着公示制度本身效能的提高。采行物权法定原则的环境很可能已然不存在。物权的绝对效力不再来源于法律的恩赐，而是源于由当事人之意思和公示的合力。从这个角度讲，物权法定原则与多元化的物权公示原则间必然存在着一种紧张关系：当事人间所设立的新的“物权”，只要以合适方式对利害相关者进行了公示，因其并不会损害交易安全，故不宜否认其特定范围内的物权效力。在这里，物权公示原则的存在，使得债权也能很方便地获得与物权相同的外观方式，这在相当程度上模糊了物权与债权的区分，为新类型的物权的产生提供了契机，其结果将会直接导致物权法定的松动。尤其对于那些随物权而转移的债权契约，更是如此。我国台湾地区2010年1月(修订的)“民法”物权编第757条对物权法定原则作出了重大修改，明确规定“物权除依法律或习惯外，不得创设。”即认可物权可依习惯创设。这或许就是立法对上述物权公示制度之多元化发展的回应。

三、物权法定原则与“便利公示”

传统理论认为物权法定原则的一个很重要的功能，就是便于物权公示，以确保交易安全和便捷。如学者所言，“物权法因须贯彻公示原则，倘物权种类许当事人任意创设，则依占有而为表象，既已不可能，而依登记以为公示，于技术上又困难殊多。故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明定，而仅承认当事人在法定物权内有选用的自由，并无创设自由。”［6］51笔者认为，正如张鹏先生所言，首先，于此，学者们的逻辑是奇怪的。一切法律制度的目的应是为社会现实需要服务，适应社会需求，进而设计自身的规范制度，而非相反，要求社会现实迁就既成的法律模式。我们不能为了贯彻公示制度而要求物权种类的简洁，以至于否定社会需要多种物之利用方式的实际需要，这是一种典型的削足适履的做法，是不符合法律的目的的。［3］603其次，在实践中，公示的实务操作并非必须以限定物权种类和内容方能进行。动产以占有为其公示方法，任何内容的物权只需以占有的形态表现出来即可，并不存在什么技术上的困难。对于不动产一般以登记为其公示方法。它要求存在于不动产上的权利都要记载于登记簿上。从理论上讲，不动产上的任何权利都可以按一定逻辑顺序登记在登记簿上，当事人查阅时即可一览无遗，技术上并不存在困难。总之，如前所述，物权公示的效能高低对物权法定原则具有决定性作用。如果说“便利公示”对于传统的单一性的公示制度，或可言之有理，但在现代多元化趋势的公示制度背景下，恐怕并非是物权法定原则便利公示的需要，而是公示制度效能的提高迫切要求解除物权法定原则的束缚。

有问题的只是，在不动产登记实务中，对于不动产登记只登记一个权利名称，而对具体的权利内容略去不述。这种登记在物权法定原则下自不成问题。而当事人新创设的物权，因其并不为社会公众所知，若只登记一个名称，社会公众仍无从知晓其具体内容，因而不能起到公示作用。［3］605但是，这种传统的登记方式已经遭到学者们的批评。苏永钦先生就我国台湾地区登记机关只登记“地役权”名称，而不记载具体权利内容的做法，批评到：“以致登记簿上，每每只‘地役权’登记，而不提及目的及范围，其结果当然是权利过于含混，而无法达到公示的目的，一般人不是不明就是不敢设定这样的权利，而只好遁入‘债权’。地役权迄今没有发挥其在现代社会应有的巨大功能。”［7］252鉴于这种登记方法的缺陷，台湾地区有关机关已经做出了回应，计划在不动产登记中载明不动产权利的具体内容，而非仅仅只是单列这一名称。我国台湾地区“民法典”第836条之二规定：“地上权人应依设定之目的及约定之使用方法，为土地之使用收益;未约定使用方法者，应依土地之性质为之，并均应保持其得永续利用。前项约定之使用方法，非经登记，不得对抗第三人。”第859条之二规定地役权准用此规定。以此设计，即便是当事人创设的新物权，恐怕也没有什么公示技术上的困难了。况且，不动产任何变动，均须公示，不动产之受让人只需进行一次查阅即可，并不会增加多少搜寻成本。

四、物权公示原则对物权法定原则的功能替代

王文宇先生认为：“就某种意义而言，强制化之标准规定与公示通知机制，两者于一定程度内可以互相代换。物权法定原则最主要的经济功能，乃在于减少资讯搜寻成本，保障交易安全，简言之，物权法定原则是一层保护机制，公示制度是另一层保护机制。双重机制的设计在旧日社会里或许有其必要，但目前因网络效应之作用，资讯扩散流通迅速，资讯之提供，过滤与分析有多重之选择，取得资讯之管道亦相当多样及便利，故物权法定原则所设计用来减少资讯搜寻成本的良法美意，似乎可以一定公示通知机制所成全。意即物权法定原则可以松绑，不再那么的僵化，仅就重要事项有所规范即可，其他的制度目的可由公示通知机制来达成，借由公示通知机制，将物权之权利义务关系公告周知，政府应力求资讯管道之畅通，以便人们能够以最简便的方法搜寻资讯，进而作为交易之基础，更可以在当事人共识基础上保障交易安全。”［5］37

但该学者同时又认为，“物权法定原则不可能完全由登记制度来取代，理由在于如果当事人可任意设定五花八门的物权种类与内容，而期待透过登记制度将其内容充分公示出来，即使技术上可行，市场上所有参与者必须支付高额的资讯搜集成本，去过滤、分析这些琳琅满目的权利义务内容，必将衍生巨额的资讯搜集成本。而且，这些须负担资讯成本者不但包括交易当事人及其继受人，更包括广大市场中未直接参与该项交易的所有第三人。换言之，开放任意性物权而仅依赖登记制度，势将产生相当大的外部成本。是故，虽然登记制度与物权法定原则两者关系密切，且可以局部替代，但即使再设计完善的登记制度，也无法取代物权法定原则”［5］37。笔者认为，这种说法实际上就是物权法定原则“便于公示”的功能的翻版，在对公示制度的理念和具体登记内容、方法进行改革后，这种观点就没有多大的说服力了。尤其是在采取公示生效要件主义的立法例中，任何登记物权的变动，都必须进行登记，因此不管当事人是否真的知晓，法律一准推定为其知晓，其他潜在的第三人也不例外。既然如此，当事人只须到登记机关(或通过网络)查询一次即可，并不会增加额外的交易成本。

并且，单纯从降低资讯搜寻成本的角度来论证物权法定原则的合理性，说服力有限。物权公示原则同样能够降低交易成本，二者在功能上有可相互替代之可能。但关键在于，在没有了物权法定原则而代之以物权公示原则的情况下，也即物权自治的情形下，与物权法定原则存在的场合相比，交易成本孰高孰低。苏永钦先生指出：“在任何一社会的特定时点，物权法定和物权自治对交易成本的影响，确实是会借由对公示成本的影响而扩散，换言之，物权法定的社会公示成本可能会因为公示制度的产能及效益均较高而减少，物权自治则反之。但公示成本的高低未必能决定整个社会交易成本的高低，这要看它在防险、争议、妨害排除等制度合理的程度而定，后者如果不能调整到最高的成本效益，则整个交易成本反而偏高。物权自由主义下，除了标示成本较高外，其他成本均低于物权自法定主义。但由于物权的标示实际上兼有保护物权及便利交易两层意义，因此，可以将其纳入“防护成本”和“认识成本”计算。从整体上看，物权法定主义的效率低于物权自治应可确定。从经济观点来分析，物权法定主义显然是一个违反效率的法律政策。”［8］87-113如果再考虑到物权自由主义下，那些具有很强生命力和适应力的典型物权或有名物权仍然存在，市场的力量和路径依赖心理会抑制人们创设新型财产权的部分冲动，关于这些物权的交易成本与物权法定下并没有什么不同。对于那些“无名物权”带来的新增成本，可以通过采用对抗主义的物权变动模式来内化于双方当事人。不仅如此，如果某种标的物已经建立了登记机制，那么在其上设立新物权所带来的成本就更加微乎其微了。

［1］ 鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法(上册)［M］.张双根，译.北京：法律出版社，2004.

［2］ 王泽鉴.民法物权(1)通则·所有权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［3］ 张鹏.物权法定主义研究［C］//李双元.国际法与比较法(第15辑).北京：中国方正出版社，2005.

［4］ 常鹏翱.体系化视角中的物权法定［J］.法学研究，2006(5).

［5］ 王文宇.民商法理论与经济分析(二)［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［6］ 郑云瑞.民法物权论［M］.北京：北京大学出版社，2006.

［7］ 苏永钦.走入新世纪的私法自治［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［8］ 苏永钦.私法自治中的经济理性［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

【责任编辑 张 琴】

Study on Possibility of Break-Through in Property Publication Principle against Numerus Clausus Principle

GONG Shou-bing
(Open Education Institute，Qinghai Broadcast TV University，Xining 810008，China)

There is a tension between the property publication principle and the numerus clausus principle，and there are possibility and need in property publication principle to break the bound of numerus clausus principle.Such a tension becomes more outstanding with the tendency of diversification of property publication，with the modern technical advance of publication and with the great improvement of its efficiency.Under such circumstances，the rationality of existence in numerus clausus principle has become a problem.The property publication principle is the guarantee and implementation of the concept of will autonomy in the scope of property law，and is also an important measure for maintaining safe transaction，therefore，in this scope can be a functional substitute of the numerus clausus principle.

property publication principle;numerus clausus principle;diversification of property publication; functional substitution

2011-01-17

巩寿兵(1979-)，男，河北南宫人，青海广播电视大学开放教育学院讲师，硕士。

1672-2035(2011)02-0046-04

D923.2

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