刑事诉讼法第二次修改中关于刑事拘留制度改革的建议

樊学勇，杨 涛

(中国人民公安大学，北京100038)

十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》。2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》［以下简称《修正案(草案)》］及草案说明向社会公布，公开征集意见，引起社会各界对刑事诉讼法修改的广泛关注和热烈讨论。本文拟对本次刑事诉讼法修改中关于拘留制度的改革发表一些建议，以期为此次刑事诉讼法修改献计献策。

一、对《修正案(草案)》中关于刑事拘留制度的条文修改的评析

本次刑事诉讼法修正案(草案)仅有第84条、第85条涉及刑事拘留制度的改革。

《修正案(草案)》第84条规定:“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。”这一条对刑事拘留制度的改革体现在:

第一，本条增加了拘留后将犯罪嫌疑人送看守所羁押的时限规定。以前，考虑到办案机关及时讯问犯罪嫌疑人、搜集犯罪证据以及缉拿同案犯的需要，未对拘留后应及时将犯罪嫌疑人送看守所羁押做出规定。由于对拘留后多长时间将犯罪嫌疑人送交看守所没有作出规定，实践中有的办案机关较长时间将犯罪嫌疑人置留在办案单位，这样容易出现刑讯逼供或变相体罚等问题。《修正案(草案)》的规定意味着可以将犯罪嫌疑人置留在办案机关24小时。笔者认为，这样的规定较为合适。一般要求把人拘留后立即送押看守所，特殊情况下可以不立即送押，以便于带犯罪嫌疑人指认犯罪现场、起赃等。此次的修改兼顾了保障人权与打击犯罪的需要。

第二，为拘留后因有碍侦查而不通知家属的情形增加了涉嫌罪名的限制。以前，只要是通知后有碍侦查的，均可不通知家属。此次《修正案(草案)》将通知后有碍侦查而不通知家属的情形限定在涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪的范围内，使大多数案件中犯罪嫌疑人的家属能够及时得知其被拘留的情况以及羁押的原因及处所。同时，“有碍侦查”前增加了“可能”二字，实际赋予侦查机关认定是否构成此种情形的酌量权，使该规定更为科学。此条修正的立法精神在于更加注重保障人权，同时也突出了程序法对特定严重犯罪的打击力度。

第三，取消了拘留后通知犯罪嫌疑人所在单位的规定。以前拘留犯罪嫌疑人后通知其所在单位的规定意义不大，且实践中还存在侦查机关将犯罪嫌疑人被拘留的情况通知了其所在单位，但其单位不通知家属的情况。此次的修正突出了通知家属这一主要利害关系方，这一修正也更加有利于犯罪嫌疑人的辩护权等诉讼权利的实现。

《修正案(草案)》第85条规定:“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”此条删去了《刑事诉讼法》第65条中“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”的规定。以前，实践中曾存在需要拘留犯罪嫌疑人但证据还不充足时，便把取保候审或监视居住作为其“兜底措施”的情况。本条修改突出了对“发现不应当拘留”的情形时应立即释放的精神，有利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。当然，对这些人是否要取保候审或监视居住，须用取保候审或监视居住的条件去衡量，对符合取保候审或监视居住条件的，还是可以取保候审或监视居住的。这一精神也与《修正案(草案)》第64条、第72条取保候审、监视居住的条件中“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审(监视居住)措施的”规定相呼应。

二、本次修法中关于刑事拘留制度仍需进一步修改的问题

笔者认为，此次修法是刑事诉讼法从1996年修改以来，又一次难得的修法机遇，尽管此次修改并不立足于对现行刑事诉讼制度的全面大改，但是有条件修改的，还是要进行修改。笔者建议，对以下问题在此次修改中应予修改。

(一)刑事拘留的条件

《刑事诉讼法》第61条对刑事拘留对象的表述及层次的安排不很科学;对刑事拘留对象中的“重大嫌疑分子”没有界定，导致实践中对刑事拘留对象的掌握较为随意;对“流窜作案、多次作案、结伙作案”中的“流窜”、“结伙”未作规定，使公安机关不便于操作;没有为刑事拘留设置一定的证明标准。

(二)有证拘留的程序规定

《刑事诉讼法》第64条规定:“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”这一规定不符合侦查的实际情况，对有些现行犯根本来不及办理刑事拘留手续。《公安机关办理刑事案件程序规定》对此进行了调整，规定“情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续”，但它突破了刑事诉讼法的规定。

(三)刑事拘留与留置、拘传、通缉、边控措施之间的衔接问题

1.留置盘问向刑事拘留转化的时间较长。《人民警察法》第9条规定的留置盘问的适用条件与《刑事诉讼法》第61条中刑事拘留的条件基本一样，这样一来，留置盘问48小时后再转为刑事拘留，就增加了剥夺人身自由的时间。

2.拘传与拘留之间缺乏衔接性的规定。如缺乏拘传向拘留变更时的时间要求等。

3.刑事拘留与逮捕衔接的证明标准悬殊。现行逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”，这一表述缺乏可操作性，导致实践中批捕的证明标准几乎等同于定罪标准，这样一来刑事拘留与逮捕之间的证明标准悬殊较大，因此使得公安机关在刑事拘留后要花费更多的时间进行侦查取证才能达到批准逮捕的证据条件，如果公安机关在一定期限内达不到逮捕的证据条件，就会寻求延长刑事拘留期限的办法。

4.对拘留与取保候审、监视居住之间的衔接表述得不明确。《刑事诉讼法》第69条规定:“……人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”这条规定对拘留与取保候审、监视居住之间的衔接表述得不明确，是先“立即释放”，再办理取保候审、监视居住手续，还是让被拘留的人找到保证人或缴纳了保证金后将拘留变更为取保候审、监视居住(因为找保证人或缴纳保证金是需要时间的，这就做不到“立即释放”)?

5.通缉与刑事拘留之间缺乏衔接规定。缉捕地的公安机关依据通缉令将人缉捕并送到缉捕地的看守所羁押后，发布通缉令的公安机关是持拘留证还是逮捕证(因为刑事诉讼法规定，应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令)去领人?需要多长时间必须将人带回?如果发布通缉令的公安机关长时间不去带人，缉捕地的公安机关应该怎么办?在缉捕地的看守所羁押的时间(将其算在路途上的时间不准确)是否计算在提请批准逮捕的7日期限内?这些均无法律规定。

6.刑事拘留与边控措施之间缺乏衔接规定。边控措施类似于紧急情况下的无证拘留，而它的缉捕手段与刑事拘留一样严厉，但是刑事诉讼法却未予授权。边控对象被限制人身自由之后与通缉后出现的问题基本一样。

(四)需增加委托异地公安机关执行拘留的规定

在侦查实践中，有些办案机关出于情况紧急等原因，需要委托外地公安机关执行拘留，但刑事诉讼法中没有这方面的授权。

(五)缺少对人大代表、政协委员保护的规定

随着我国政治、经济的发展，人大代表、政协委员参政、议政的积极性极大提高。由于多种原因，人大代表、政协委员涉嫌犯罪的情况在增多，刑事诉讼法在拘留、逮捕的规定中缺少对人大代表、政协委员的特殊保护。

(六)两处具体的表述需修改

一是“先行拘留”的表述需修改。《刑事诉讼法》第61条和第89条中出现“先行拘留”的称谓，那么拘留和先行拘留是否为同一个概念?法学界对此存在不同的理解。有的学者认为，“先行拘留”是相对于拘留的法定程序而言的“先行”，是拘留的一种前置行为，即对有法定情形的现行犯或重大嫌疑分子先抓获后办理拘留手续。有的学者认为，“先行拘留”等同于“拘留”，第61条规定的可以先行拘留的情形就是拘留适用的情形，先行拘留也必须持有拘留证才能拘留。有的学者认为，先行拘留是相对于逮捕而言的，即先于逮捕把人强制到案并羁押起来。关于“先行拘留”的表述会引起对概念理解上的分歧，进而影响程序的适用。

二是异地执行拘留通知所在地公安机关的有关表述需修改。《刑事诉讼法》第62条规定，公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，应当通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。这里要求通知被拘留人所在地的公安机关的时间是执行前必须通知。但实践中有的公安机关因担心在执行前通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地公安机关中的个别人会向被拘留人通风报信，因此只在抓到人后再通知所在地的公安机关，甚至由于担心影响案件侦办而不通知所在地的公安机关。同时刑事诉讼法规定了执行拘留后存在因有碍侦查而不通知家属的情形，此种情形下是否还必须通知所在地的公安机关?

三、国外相关制度考察

(一)美国的无令状逮捕制度

在美国刑事司法程序中，搜查、扣押、逮捕被认为是对人民隐私权、财产权、身体自由权的侵犯，而该等权利皆为宪法上的基本人权，政府在对人民基本权利侵犯前，必须先由司法机关审核其实质理由。但若警察有合理的理由相信被告有犯重罪的嫌疑，即能够不需拘票，实施逮捕。这种无令状逮捕即相当于我国的刑事拘留。美国联邦最高法院亦判决在“公共场所”逮捕重罪犯，得不需令状。在急迫情况下，为追缉嫌疑犯或防止证据湮灭，警察也可以无令状进入民宅实施逮捕［1］。

(二)英国的拘留制度

英国《1984年警察与刑事证据法》将决定拘留的权力赋予“拘留警察”。根据该法规定，只有在有具体的理由怀疑犯罪嫌疑人犯有特定罪行并确为进一步搜集证据所必需时，才能逮捕和拘留犯罪嫌疑人。该法规定，必须把被逮捕者带到拘留警察前，当拘留警察确信为“或保护犯罪证据或与之相关的证据，或者为了通过讯问从犯罪嫌疑人处获得这样的证据”而有必要采取拘留措施时，他有权批准拘留［2］(p48－49)。该法允许警察在没有提出指控的情况下，对嫌疑人的拘留期限是36小时，而且，如果需要更长期限，警察可以向治安法官申请延长至96小时［2］(p73－75)。

(三)德国的暂时逮捕制度

德国刑事诉讼法中与我国的刑事拘留相接近的是“暂时逮捕”制度。根据《德国刑事诉讼法》第127条规定，某人现行犯罪时被发觉或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即确定时，任何人都有权即使无法官的命令也将他暂时逮捕。如果存在签发逮捕令或者安置令的前提条件，在延误就有危险时，检察院和警察机构官员也有权暂时逮捕。对于告诉才处理的犯罪行为，在尚未有告诉提起时也准许暂时逮捕。对于只有根据受权或者处罚要求才予以追究的犯罪行为，相应地适用此规定［3］(p59)。《德国刑事诉讼法》第128条还规定，对被逮捕人，应当不迟延地，至迟是在逮捕后的第2日向逮捕地属地地方法院解交，法官要依据有关规定讯问被解交人［3］(p81)。这里的“逮捕后的第2日”解交法院的规定就意味着警察暂时逮捕人后限制其人身自由的时间是在48小时之内。

(四)法国的拘留制度

根据《法国刑事诉讼法典》第63条、第77条的规定，司法警官为了侦查所必需，可以拘留任何有迹象表明其犯有罪行或者企图犯罪的人，但应当迅速将此情况报告共和国检察官。拘留不得超过24小时［4］(p35－36)。法国刑事诉讼法典的这两条规定表明:实行拘留的决定只能由司法警官作出，司法警员无此权力［5］(p347);涉及拘留的事宜，始终应当接受共和国检察官的监督;拘留的时间亦受到严格限制。

法国刑事诉讼法典还对拘留的延长作出规定，如第77条规定，共和国检察官可以在24小时的时限届满时，延长拘留时间，但以24小时为限［4］(p36)。

(五)日本的紧急逮捕制度

在日本，逮捕包括通常逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。《日本刑事诉讼法》第210条规定，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场合，由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合，应当立即办理请求法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时，应当立即释放被疑人。《日本刑事诉讼法》第212条、213条规定，任何人都可以没有逮捕证而逮捕现行犯［6］(p50)。

司法警察职员对被逮捕的人如果认为有留置必要时，应在48小时内将嫌疑人连同文书及证物一并移送检察官(《日本刑事诉讼法》第203条规定)。检察官讯问嫌疑人时，应给予辩解的机会;认为有留置必要时，应在收到嫌疑人后24小时内向法官请求羁押被疑人。自嫌疑人身体受到拘束时起，总计不得超过72小时(《日本刑事诉讼法》第205条规定)［6］(p48－49)。

从对国外相关制度的考察可以看出:对现行犯、嫌疑人，国家赋予侦查机关强制其到案(称谓不太一样)的权力是普遍的做法，但对侦查机关强制其到案条件的要求都不高(有的要求有“合理怀疑”，有的笼统地要求“为了侦查的必需”);强制嫌疑人到案后都可有短暂的留置时间;嫌疑人到案后被短暂留置的时间在24、36、72小时之内，都不长。国外这些带有普遍性的做法，我们在修法时可以参考。

四、对刑事诉讼法第二次修改中关于刑事拘留制度改革的建议

(一)完善刑事拘留的条件

1.在对拘留对象的表述上，建议修改为“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的现行犯，以及被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪，在身边或者住处发现有犯罪证据等有证据证明的重大嫌疑分子”。

2.在刑事拘留的证据条件上，应为“现行犯”和“重大嫌疑分子”设定一定的证明标准，可以规定，应有合理的根据相信其实施了犯罪，才能实施拘留。

3.在采取拘留措施的必要性上，可以规定，只有具备“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”、“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”、“不讲真实姓名、住址，身份不明的”，才能采取刑事拘留措施。

4.取消现行刑事拘留条件第7项“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”的规定，而将其纳入需要延长拘留期限的条件中，并且将表述改为“有异地作案、三次以上作案，二人以上作案重大嫌疑的”。

(二)增加无证拘留的规定

拘留必须出示拘留证的规定过于严格，不能满足实践中需要，可将《公安机关办理刑事案件程序规定》中“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续”的规定纳入刑事诉讼法典，同时规定，至迟应在将其带至公安机关后12小时内获批拘留证，否则应予释放，办理拘留证的时间应计入拘留时间以内。

(三)增加拘传与拘留等强制措施之间衔接性的规定

可将《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定纳入刑事诉讼法典。具体表述为:需要对被拘传人变更为其他强制措施的，应当在拘传期间内作出批准或者不批准的决定;对于不批准的，在拘传期限届满时应即结束拘传。

(四)修改拘留与取保候审、监视居住之间衔接的规定

将《刑事诉讼法》第69条的规定作以下修改:“……人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的(原文:依法取保候审或者监视居住的)，在释放的同时办理取保候审或者监视居住手续。”

(五)协调好拘留与留置的关系

留置盘问措施作为治安巡逻中处置警情的一种有效手段，应当予以保留。但应缩短限制被审查人的时间。可将人民警察法关于留置盘问的规定修改为:在治安巡逻、处置警情中发现可能有犯罪线索的，留置盘问的时间不超过6小时，特殊情况可延长至12小时。这样，在缩短行政法上限制公民人身自由时间的同时，对于现行犯和犯罪的重大嫌疑分子，促使办案机关及时将留置盘问转为刑事拘留。

(六)协调好拘留与通缉的关系

笔者建议，参照《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于通缉的规定在刑事诉讼法中增加一个提解的程序，可表述为:被通缉人被缉捕后，应当立即通知发布通缉令的公安机关，发布通缉令的公安机关应在接到通知后立即携带法律文书及时提解，提解的侦查人员不得少于2人。如果发布通缉令的公安机关7日内不办理上述手续的，缉捕地的公安机关应层报共同的上级公安机关命令其办理上述手续。被通缉人在缉捕地的看守所羁押的时间不计入提请批准逮捕的期限。

(七)协调好拘留与边控措施的关系

刑事诉讼法应对边控措施予以授权。同时，可将《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于边控措施的规定纳入刑事诉讼法典，并增加一个提解的程序，可表述为:缉捕被边控人后，边防检查站应当立即通知发布边控措施的公安机关。发布边控措施的公安机关应当立即携带法律文书及时提解，提解的侦查人员不得少于2人。如果发布边控措施的公安机关7日内不办理上述手续的，边防检查站应层报共同的上级公安机关命令其办理上述手续。被边控人在缉捕地的看守所羁押的时间不计入提请批准逮捕的期限。

(八)增加委托异地公安机关执行拘留的规定

刑事诉讼法应对委托异地公安机关执行拘留予以授权。可将《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于委托异地执行拘留的规定纳入刑事诉讼法典，具体表述为:委托异地公安机关代为执行拘留、逮捕的，应当将拘留证、逮捕证、办案协作函件送达协作地公安机关。协作地公安机关抓获犯罪嫌疑人后，应当立即通知委托地公安机关，委托地公安机关应当立即携带法律文书及时提解，提解的侦查人员不得少于2人。笔者建议增加一个不提解的程序，可表述为:如果委托地公安机关7日内不办理上述手续的，缉捕地的公安机关应层报共同的上级公安机关命令其办理上述手续。被通缉人在缉捕地的看守所羁押的时间不计入提请批准逮捕的期限。

(九)增加对人大代表、政协委员保护的规定

对人大代表、政协委员参政、议政的保护状况体现一个国家民主制度的发达程度，因此，有必要在拘留、逮捕的规定中增加对人大代表、政协委员特殊保护的规定。笔者建议将《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定纳入刑事诉讼法典。

(十)修改两处具体的表述

一是取消“先行拘留”的表述。鉴于“先行拘留”的表述给拘留的适用带来的困惑，建议取消此表述。凡是有“先行拘留”表述的地方都改为“实行拘留”。

二是修改对异地执行拘留应当通知被拘留人所在地公安机关的有关表述。针对有的公安机关担心如果通知被拘留人所在地的公安机关，存在被拘留人所在地公安机关中的个别人向被拘留人通风报信，以及发生其他妨碍侦查的情况的风险，笔者建议，应尊重公安机关的现实考虑和有关做法，可以将异地执行拘留应当通知被拘留人所在地的公安机关的规定修改为拘留前后通知都可以，特殊情形下也可以不通知。对《刑事诉讼法》第62条的规定可作以下修改:“公安机关在异地执行拘留、逮捕的时候，(原文:应当通知)应当在执行拘留、逮捕之前或者之后立即通知被拘留、逮捕人所在地的公安机关，被拘留、逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的，也可以不通知。”

［1］王兆鹏.美国刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2005.198.

［2］麦高伟，杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序［M］.姚永吉，等，译.北京:法律出版社，2003.48－49.

［3］德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂，译.北京:中国政法大学出版社，1995.

［4］法国刑事诉讼法典［M］.余叔通，谢朝华，译.北京:中国政法大学出版社，1997.

［5］［法］卡斯东·斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精义(下)［M］.罗结珍，译.北京:中国政法大学出版社1999.347.

［6］日本刑事诉讼法［M］.宋英辉，译.北京:中国政法大学出版社，2000.